从可能获得的各种有关知识产权的著述中可知，知识产权保护是与科学技术的发展与进步密切相关的，是由科学技术相对发达的国家作领头羊，其他国家以不同的速度跟进的一种政策与法律机制的形成和发展过程。尽管到目前为止，各国、各地区的知识产权保护政策与法律还存在着相互的差异，但“保护创新”应当是现代意义的知识产权保护制度共有的特征。这一特征意味着，知识产权保护是一种至少在一定程度上否定传统、推崇新奇的机制。这种机制运作的直接结果就是使处于现代文明前沿的发达国家及其国民永远享有更多的优势。相比之下，那些生活在由传统文化支配的氛围中的不发达国家及其国民则只能处于被要求尊重他人知识产权的地位。然而事实上，任何一种“现代”的科技与文化成果都有其发展的根基，都离不开传统文明的铺垫。即使从表面上看，大部分现代科技与文化成果已经完全摆脱了传统的束缚，甚至不再有丝毫传统的痕迹，但这依然不是人类生存与发展的全部。尤其对那些千百年来未离开故土的民族而言，传统的自然与人文财产仍然在其生产与生活中发挥着巨大而不可替代的作用。
在许许多多重要的传统财产中，首先受到重视的是“民间文学艺术表达（expressions of folklore）”。这是因为，许多发达国家的人们在充分享受现代科学技术成果之余，再次感受到了传统文化的可贵，或者至少可以成为他们茶余饭后消遣的“零食”，于是利用他们手中掌握的现代技术，通过录音、照相、拍摄电影与电视片等方式记录甚至根据他们自己的理解与好恶“改造”其他民族的传统文化形式，并最终借助各种商业化的大众传播媒体向公众传播，为他们自己赚取了大量的金钱和财富。但与此同时，传统文化发源地的人们不但没有获得任何回报，反而经常会因使用者的随意“改造”、“渲染”与曲解而被误解，甚至受到讽刺、嘲弄与诬蔑。
按照发达国家确立的知识产权保护规则，没有特定权利主体的文化现象，以及存在超过一定时间的文化成果都被视为“公有领域”的东西，任何人均可随意使用而无需征得他人的许可，更不必向他人支付使用费。据此，那些自古以来就有的文化成果，以及在传统文化现象基础上自然发展的民间文学艺术表达都将属于公有资源，人人都可根据自己之需取而用之。
自20世纪50年代起，非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。从20世纪60年代末至80年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。【注】根据这些国家立法及国际条约的规定，民间文学艺术表达将被作为一个国家或民族的“文化遗产（cultural heritage／cultural patrimony）”、“传统遗产（traditional heritage）”或“公共文化资源（cultural public domain）”而加以保护。任何人欲使用此种财产时，必须支付费用。
根据联合国教科文组织（UNESCO）与世界知识产权组织（WIPO）提出的《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条（Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions）》中背景资料的介绍，在不同国家的立法及国际条约中，对“民间文学艺术表达”这一概念的解释并不相同，但大致的共同之处在于，一般都在定义中规定，所谓的民间文学艺术表达必须不知作者是谁，但可认定系该国国民的表达。班吉协定则将民间文学艺术表达界定为由“群体（communities）”而非“作者（authors）”完成的东西，从而排除了可通过常规版权法保护的民间“作品”。突尼斯提供的示范法条则规定，民间文学艺术表达包括可认定由一国国民或者该国之部族群体完成的创作。摩洛哥版权法规定，民间文学艺术表达仅指符合创作条件的未出版的作品；阿尔及利亚与突尼斯两国的版权法则未限定民间文学艺术表达必须是未出版的作品。塞内加尔版权法明确规定，民间文学艺术表达仅涉及文学与艺术领域的创作；班吉协定与突尼斯提出的示范法条则认为，民间文学艺术表达也包括科学领域的作品。大多数此类立法都规定，凡基于民间文学艺术而完成的创作属于特殊的一类作品，其商业性利用必须经过主管机关的批准。
1967年的斯德哥尔摩外交会议在讨论修订《保护文学艺术作品伯尔尼公约》期间，也曾就民间文学艺术表达的保护进行过讨论。修订委员会曾成立一个特别工作组，以便研究相关的建议，并就在伯尔尼公约的哪一部分加入相应规定最为合适作出决定。该工作组的建议获得了外交会议的一致通过，从而修订了伯尔尼公约第15条第（4）款。该款规定，涉及作者不明的未出版作品时，如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国的国民，那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利，将由各该国国内立法来确定。然而正如UNESCO与W IPO在文件中所分析的那样，伯尔尼公约的这一条款并未提及“民间文学艺术表达”，而且其显然也包括不属于民间文学艺术表达的、未出版的、作者不明的其他作品。但到目前为止，这一规定的确又是国际层面上可能被解释应用于民间文学艺术表达保护的惟一法律规范。
1973年4月24日，波利维亚政府向联合国教科文组织总干事提交了一份备忘录，要求UNESCO研究起草一份以保护民间文学艺术表达为目标的国际文件，作为世界版权公约的附加议定书加以实施。应此要求，世界版权公约下的政府间委员会于1973年12月作出决议，责成UNESCO秘书处对在国际层面上保护民间文学艺术表达的必要性加以研究，并向政府间委员会及伯尔尼联盟的执行委员会提交一份报告。1977年，联合国教科文组织总干事就民间文学艺术表达的法律保护问题成立并召集了一次专家委员会会议，就全面研究有关民间文学艺术表达保护的所有问题达成一致意见。
经过一段时间的共同工作，联合国教科文组织秘书处与世界知识产权组织国际局共同成立的工作组于1980年1月在日内瓦召开会议，研究起草一份有关民间文学艺术表达保护而供国内与国际立法参考的示范法条。通过会议讨论，工作组就以下几点达成一致：（1）为民间文学艺术表达提供适当保护是必要的；（2）此种法律保护应通过示范法条的形式在国内立法层面上加以推动；（3）此种示范法条应既适合于尚无任何相关立法的国家采用，又适合于已经存在相关立法的国家在完善其立法时参考；（4）此种示范法条应允许采用版权或邻接权模式保护民间文学艺术表达；（5）该示范法条应为下一步民间文学艺术表达的次区域、区域及国际保护铺平道路。
1982年6月28日至7月2日，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议，讨论了由工作组提交的示范法条草案及相关的意见和建议，最终通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》（以下简称《示范法条》）。
20年过去了，《示范法条》并没有获得世界上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。与此同时，类似的新问题又被提了出来。遗传资源的利用与利益分享、传统知识的保护等，都可被视为民间文学艺术表达保护思想的延伸。
注：这一时期通过版权法保护民间文学艺术表达的国家包括：突尼斯，1967年；波利维亚（仅涉及民间音乐），1968年；智利，1970年；摩洛哥，1970年；阿尔及利亚，1973年；塞内加尔，1973年；肯尼亚，1975年；马里，1977年；布隆迪，1978年；象牙海岸（即今布基纳法索），1978年；几内亚，1980年。1976年，突尼斯提出了一份《发展中国家示范版权法》也包括了相应的规则。1977年签订的《非洲知识产权组织班吉协定》则是与此有关的第一个区域性国际条约。
（作者单位：中国社会科学院法学研究所中国社会科学院知识产权中心）
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