奥林匹斯山下的扬基

印有霍姆斯头像的邮票

1905年，距离霍姆斯法官任职美国联邦最高法院尚不到三年，最高法院听审了来自纽约州一位面包坊主挑战本州最高工时立法的上诉。洛克纳诉纽约州的判决妇孺皆知，九位大法官以五比四认定纽约州的《最高工时法》限制了联邦宪法保护的契约自由，因此违宪无效。霍姆斯法官在此案中照例发表了反对意见。他认为法院不应该干预地方政治的民主过程。“宪法是为具有根本不同观念的人民而创造的。法律中的见解符合自然、家喻户晓，还是标新立异、离经叛道，不应影响我们对法律是否抵触合众国宪法的判断。”

从1905年的洛克纳案到1937年的罗斯福宪法革命，这段时期亦被称为宪法历史上的洛克纳时代。在1955年的李氏眼镜店案中，最高法院曾在判词中写下洛克纳时代的墓志铭：“法院过去曾利用正当程序条款，因法律不明智、不妥当或与特定学派的理论格格不入，而推翻立法对商业和工业条件的规制。那个时代已经一去不复返了。”而新时代司法裁决的指针则出自于罗斯福总统在1937年所任命的第一位大法官布莱克：“我们并非作为‘超级立法机构’坐在这里去衡量立法的明智程度。立法机关是将亚当・斯密、赫伯特・斯宾塞、凯恩斯爵士抑或其他人当作导师，这并非我们法官所考虑的问题。”

霍姆斯法官在1932年以91岁高龄离开最高法院，并在三年后离开这个世界。布莱克法官上述的这段话既宣布了霍姆斯最后的胜利，也呼应了霍姆斯在世纪初洛克纳案中对于同胞的劝诫：“联邦宪法第十四修正案并没有确立斯宾塞先生的社会静力学。”①但事实上，霍姆斯的这场胜利并未迟到，因为虽然他未能亲眼看到自己的宪法意见在法院内部反败为胜，但只要我们把目光投向法院以外的政治领域，霍姆斯早已成为一代进步青年心中的英雄。在这些成长于世纪之交的年轻人看来，联邦最高法院已经把持在昏庸与老迈的法官手中，而霍姆斯法官正是老人政治中的一股清流。即便霍姆斯法官成长于另一个不同的世界，但在华盛顿的进步青年圈子里，霍姆斯却是自由派的偶像。

但将霍姆斯视为进步主义的法律代言人只是一种误读。法官大人之所以放过这些新型的社会经济立法，本质上不在于他支持社会经济立法，或相信规范自由放任的法律可以救治现代社会的病症。从骨子里，霍姆斯相信立法变革无从改变现代人的命运，“人们如果知道更多就不会选择这样做――但这又与我何干”。霍姆斯曾这样告诉他的学生法兰克福特：“如果法律反映了共同体中主导力量的意志，即便其将把我们带入地狱，那么此法律也是一部好的法律。”至于司法审查，霍姆斯则认为，“如果人们买了票，又确定知道他们的终点站，我就没有什么好说的了”。在个人世界中，霍姆斯信仰社会达尔文主义，相信优胜劣汰与适者生存的社会理念，认同强者支配弱者的权力哲学，认为那些规定最低工资和最高工时的立法难以为工人阶级从资本家那里分得一杯羹。但在司法裁决中，正是在洛克纳案的反对意见中，霍姆斯却指出美国宪法并未规定斯宾塞的社会静力学。霍姆斯坚决抵制把个人价值注入司法判决的诱惑，他曾经这样写道，“我憎恶我在判决中所支持的大多数政策”。

霍姆斯是一位彻底的司法节制论者。1920年，霍姆斯在给拉斯基的信中这样写道：“即便我的同胞们要下地狱，我也只能帮助他们，因为这就是我的工作。”在任职马萨诸塞州最高法院的二十年间，霍姆斯仅判决一项州法违宪。他曾在判决中表达了对工会结社的支持，这为他赢得了同情进步事业的声名，最终让老罗斯福把霍姆斯送至最高法院。但霍姆斯只是时势制造的英雄。在霍姆斯任职最高法院的时代，正是进步主义运动取得政治成功的年代。霍姆斯之所以支持这些进步立法，正是因为他的司法哲学要求法院“袖手旁观”。事实上，在刚到最高法院的1904年，霍姆斯就在判决中反对政府根据谢尔曼法去拆解垄断公司。霍姆斯的“变节”让老罗斯福大发雷霆：“我就是用香蕉雕出一个人来，骨气也要比他硬。”但霍姆斯并没有背叛罗斯福，只能说是罗斯福误读了霍姆斯。在霍姆斯看来，每当利益在民主过程中上演弱肉强食和优胜劣汰的戏码时，法院对于这一切都是无能为力。1927年的巴克诉贝尔案最好地说明了这一点。弗吉尼亚的一部法律授权政府对弱智人士进行绝育手术。即便是面对这样一部违背人性尊严的立法，霍姆斯还是拒绝判定立法违宪，霍姆斯在判词中写道：“三代弱智已经足够。”

霍姆斯是数代法律人心中的偶像。“法律的生命并非逻辑，而是经验”的名言作为法律现实主义的口号，影响所及，早已成为20世纪法律界的金科玉律。他出生在新英格兰的知识贵族家庭，女作家鲍温就曾经出版过畅销书《来自奥林匹斯的扬基：霍姆斯和他的家族》。他1932年从最高法院离职，胡佛总统两个月后亲自登门庆祝霍姆斯的91岁生日。年轻时的霍姆斯曾经怀疑法律能否为他带来一种伟大的生活，在离开最高法院时，霍姆斯已经清楚地知道他在美国法律中获得了一种不朽。事实的确如此，霍姆斯的声名并未因他的离世而销声匿迹。近一个世纪以来，他的崇拜者称他为“美国最伟大的法律思想家”、“法律史上的杰出天才”、“哲学之王”。憎恶他的人认为霍姆斯是一位尼采主义者、人种改良论者、虚无主义者。虽然这些标签多少都反映了霍姆斯的思想，只怕霍姆斯会对这些定性不屑一顾。作为一个道德相对主义者，他曾在信中这样写道，“道德偏好或多或少都是恣意的……你喜欢在咖啡中放糖或者你不喜欢？真理也是如此。”

但霍姆斯的宪法错误在于他从根本上放弃了宪法基线，让法院成为了民主社会中的橡皮图章，只是在为多元主义政治过程的立法做背书。霍姆斯把政治过程视为一种不受规制的市场运作，但多元主义的过程并不能够准确地把公民的私人偏好加总为符合公共利益的法律。法院确实不应用自身的价值偏好去否定民主分支的决策，但霍姆斯的宪政观也无法消弭宪政与民主间的张力。霍姆斯式的司法节制事实上是在放弃法院的责任，由一个极端走向另一个极端。霍姆斯说过：“我们的宪法是一场试验，正如任何生活都是一场试验。”但如果法院在这场试验中追随霍姆斯的立场，那么这注定是一场失败的试验。

事实上，就在霍姆斯去世三年后，就当联邦最高法院在罗斯福新政后陷入沉寂时，斯通大法官提出了美国宪政史上著名的第四脚注。斯通认为，当政府的立法限制了言论自由这类民主权利或指向“分散与孤立的少数群体”时，疏通民主变革的渠道就成为法院的应有职责。第四脚注为沃伦法院的崛起埋下了最重要的理论伏笔。②再经过一个五十年，当年曾给沃伦大法官担任助理的伊莱教授出版《民主与不信任》一书。这本美国宪法学的经典著作认为，正如经济市场的竞争会产生社会不公与垄断，政治市场的竞争也会出现偏袒和堵塞。有些团体被根本上排除出政治过程，比如民权运动前的美国南方黑人；有些团体在政治过程中无法取得相应的影响力，比如同性恋者、妇女、穷人。当政府的立法指向这些团体时，如果说霍姆斯法官认为法院只能是爱莫能助，那么从第四脚注、沃伦法院以至伊莱教授都认为这正是法院大展拳脚的时刻。

这是美国法律史上脍炙人口的一段故事，不仅因为它的主角是美国法律殿堂中的超级巨星――霍姆斯法官与汉德法官，也因为口耳相传而出现故事的改编、流变与重新解读。③但故事的内核却大抵如下：当汉德还只是在国会山工作的一位年轻人时，他曾在华盛顿偶遇霍姆斯法官，一番寒暄过后，汉德望着霍姆斯远去的背影大声喊道：“法官大人，请施行正义。”霍姆斯这时转身告诉汉德：“这不是我的工作。我的工作是适用法律裁决案件。”

①斯宾塞的《社会静力学》以社会达尔文主义为基调，是当时美国社会的主流思想，法官们自然也受到了这种思潮的影响。

②沃伦（Earl Warren，1891-1974），美国著名政治家、法学家，曾担任美国加利福尼亚州州长。1953年，艾森豪威尔总统提名沃伦出任最高法院首席大法官，他担任这一职务直至1969年退休。在其担任首席大法官期间，美国最高法院做出了很多涉及种族隔离、民权、政教分离、逮捕程序等方面的著名判例。

③勒尼德・汉德（Learned Hand，1872-1961）,从未在联邦最高法院任职，却被认为是美国历史上最伟大的法官之一。汉德于1909年被任命为联邦法官，1924年进入美国上诉法院。1939年-1951年，他作为上诉法院的首席法官，以其才学、智慧和对民主原则的深刻信念成为全国最有影响的法官之一。