鲁迅与周海婴、许广平
《鲁迅研究月刊》2009年第5期上刊载了一篇题为《回到历史语境审视鲁迅与许广平的关系──兼与张耀杰先生商榷》（以下简称《回到历史语境》）的文章。
该文说：“需要指出的是，此前的研究者在谈到鲁迅与朱安的婚姻时，大都从鲁迅为朱安未来着想的角度说鲁迅不愿休妻，‘去陪着作一世的牺牲，来完结四千年的旧帐’。其实，按照当时的法律，只要朱安不同意，鲁迅在法律上并没有与朱安离婚的理由，相反，鲁迅与朱安长期分居却违反了当时的法律。”“按照民国法律，作为受害者的朱安如果不起诉，鲁迅和许广平的同居就不受法律的约束和制裁。事实上，朱安对鲁迅和许广平同居的事情采取了默认的态度，放弃了起诉鲁迅的权利。”
那么朱安可以依据民法哪几条来起诉鲁迅呢？《回到历史语境》一文这样写道：
《中华民国民法・亲属编》第1052条规定：
夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院请求离婚：
一重婚者。二与人通奸者。
三夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。
四夫妻之一方对于他方之直系尊亲属为虐待，或受他方之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者。
五夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中者。
……
从上述法律条文可以看出，鲁迅在法律上并没有和朱安离婚的理由，相反，朱安却拥有起诉鲁迅的权利，她可以以第二、三、五款之规定要求法院判决离婚，并要求过错方鲁迅赔偿其经济损失。
该文引了这么些关于离婚的法律条文之后便立即认定鲁迅没有与原配离婚的权利，而“作为受害者的朱安”则有起诉鲁迅的权利：“她可以以第二、三、五款之规定要求法院判决离婚，并要求过错方鲁迅赔偿其经济损失。”
这里说的所涉三款均不是以事实为根据，纯系预定罪名，采取戴帽对号入座的方法。此三款中的后两款留待另文讨论，这里只谈一谈第二款“与人通奸者”，实际上这一条已经触犯了刑律了。按照民国法规，通奸与重婚基本同论罪责，过错的一方岂止是须赔偿经济损失，依照刑法还可追究其刑事责任，《民国刑法》第十七章“妨害婚姻及家庭罪”的法规是：“第二百三十七条有配偶而重为婚姻或同时与二人以上结婚者，处五年以下有期徒刑。相婚者亦同。”“第二百三十八条有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”由此可知“重婚者”和“与人通奸者”二者的罪责是在量刑时有所区别；并且，追究罪责时“相婚者亦同”、“相奸者亦同”。这样就连许广平也不免要受到法律的追究了。
该文以第二款“与人通奸者”论罪，认为朱安可以以此向法院起诉鲁迅，这完全是违反现代法学原则的说法。现代法律是具有严格的实施范围和效力范围的，在一般情况下不可溯及既往，它是不能规范、追究法律制定颁布之前的事情的。1931年与《民法・亲属编》同时颁布施行的《民法亲属编施行法》就明确规定：“第一条关于亲属之事件，在民法亲属编施行前发生者，除本施行法有特别规定外，不适用民法亲属编之规定。”不仅当时如此依法执行，就是在后来台湾当局于2002年修订《民法亲属编施行法》时仍然郑重规定：“第一条关于亲属之事件，在民法亲属编施行前发生者，除本施行法有特别规定外，不适用民法亲属编之规定；其在修正前发生者，除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定。”这一条所体现的法学原则与世界上任何一部现代法律包括中华人民共和国《婚姻法》都是一致的。如果违背了这一条，本身就是违法。《民法・亲属编》是1931年5月实施的，而鲁迅婚姻是1906年和1927年之事，系“在民法亲属编施行前发生者”，显然“不适用民法亲属编之规定”。
该文对于法律的引用也是断章取义的。如《民法・亲属编》第九百七十二条：“婚约，应由当事人自行订定。”第九百七十五条：“婚约，不得强迫履行。”以上这两条体现婚姻自主原则的法规，在现代婚姻法里是具有核心意义的。鲁迅与朱安的婚约完全是由双方家长包办，两家议婚订亲时婚姻当事人均不在场，鲁迅当时还在南京读书；后来去日本留学，长期没有履行婚约，实际上他是采取了一种近似逃婚的拖延抵制措施，一直到七年之后，才在母亲的劝诱、逼使下匆匆回国草率完婚。这个婚姻与《民法・亲属编》以上两条法规是完全相违的。如果可以按照现代婚姻法裁判，如果可以像《回到历史语境》一文那样违背现代法学不溯及既往的原则进行追究，那么这个封建包办婚姻则属于无效婚姻，是不受现代法律保护的，随时可以推翻。
事实上法律不可能剥夺鲁迅与朱安分居的权利，根本不存在“鲁迅与朱安长期分居却违反了当时的法律”的问题。鲁迅当时只要依据《民法・亲属编》“第一千零一条但有不能同居之正当理由者，不在此限”这一条法规，就可以理直气壮的实行分居，中断婚姻关系，除非有人能够证明鲁迅与朱安不属于包办婚姻，他们分居的理由不正当；或者有谁可以随意取消“但有不能同居之正当理由者，不在此限”这条法规。
这里有必要指出一点，《回到历史语境》一文，按理应该是回到上个世纪上半叶，甚至还要回到清代晚期，即鲁迅所生活的那个时代环境，并且应该是运用当时的历史档案资料或有关法律文献来分析考察问题；然而在笔者看来，该文通篇所引的民国法律却并非是鲁迅时代的“民法”，而恐怕是从网络上下载摘抄的上世纪80年代的台湾修正版“民法”。这里只举一例：
《民法・亲属编》1931年民国时期的版本：
第九百八十二条结婚，应有公开之仪式，及二人以上之证人。
1985年台湾修正本，即《回到历史语境》所据文本：
第982条（周按：法律条目，正版文本不是阿拉伯数字）
结婚，应有公开之仪式及二人以上之证人。
经依户籍法为结婚之登记者，推定其已结婚。
二者对照一下就可看出这条的第二句“经依户籍法为结婚之登记者，推定其已结婚”，1931年本无，因为当时尚未颁布“户籍法”，这一句是台湾当局于1985年修正时所增补。如果按照《回到历史语境》的方法进行推论，那么所有在上世纪30年代以前，也即在民法制定颁布以前结婚的夫妇（不光只是鲁迅与许广平，包括朱安也在内），他们可能都将面临一个“在‘现代法律’意义上并没有结婚，他们的结合并不被当时的法律所认可”的难堪局面。假若历史上真的曾出现过这样一种情形，不难设想，当时的人们一定都会心急如焚，叫苦不迭，埋怨国民政府没有尽早出台有关婚姻的法律，致使许多已婚夫妇陷于被动；尤其是比《民法・亲属编》还要晚出台的《民国户籍法》对于已婚配者来说冲击最大，因为如果未“经依户籍法为结婚之登记者”，则不能“推定其已结婚”，将“不被当时的法律所认可”，只能算两性非法同居。这岂不冤哉。应当说，这种虚假“回到历史语境”的做法是一种不尊重历史和对读者极其不负责任的行为。
“通奸”论在套用80年代由台湾当局颁布的《民法》条文时，还使用了双重标准，就是对于均属《民法・亲属篇》制定前所发生之事，对于同样未“经依户籍法为结婚之登记者”，该论却根本不顾婚姻自主的法律规定，竟认定鲁迅与朱安的封建包办婚姻为合法婚姻，而鲁迅与许广平的自由恋爱结合的事实婚姻只能算作“通奸”性质的非法同居。这样的双重标准不过是专制时代的以“父母之命，媒妁之言，明媒正娶”为正统的旧婚姻观的体现，其实与现代法制观念相去甚远。在一个可以娶小纳妾的旧时代里，指人为通奸者比定为重婚者实更不能为社会所容，名声更糟。因此横加于鲁迅和许广平身上的这种不实之词是应该推翻的。
人们常说在法律面前人人平等，这是指法律的客观公正性。对于具体案例，凡是有利于被告，或有利于被审视对象的法律法规，均是不能忽略不顾的，维护人的合法权利是现代法律的基本精神。可以肯定，如果对于包办婚姻采取否定态度，依法坚持婚姻自主的立场，就绝不会孤立的根据某一条法律条文比如离婚的条款而得出“通奸”的结论的。
对于历史上的案例，我以为除了一些属于法学层面的问题外，还存在一个社会观以及政治理念的问题。比如，北京时期的鲁迅积极支持学潮、同情学运，对于北洋政府来说，无疑属于非法活动，起码是违反了有关社会治安法规；在上海时期，如果牵扯“左联五烈士”案，与瞿秋白等地下党人的关系，等等，如果用民国的法律来衡量，这更是有通匪的嫌疑了，而且这是真正的现行违法活动，并非追究法律制定以前的事情。“通奸”罪不过一年以下的有期徒刑，而通匪罪则是犯了杀身之祸了。对于这些“违法”行为，我们应该如何以法律的眼光去看待呢？我以为我们应该以一种历史前进的眼光，而不能站在一种守旧的立场去看待；应该站在促进社会发展、人类文明进步的历史高度来思考国家法律问题。对于冲破封建礼制，反抗旧习俗的人和事，同样也不应缺乏历史主义的人文精神。何况我们这里所针对的人和事并未违法。
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