是费率承包 还是职务侵占

浙江省绍兴市人钮国兴二十世纪80年代就在上海闯荡建筑市场，从1989年起，他曾先后承接并承包过一系列上海的建筑工程。

对国内建筑行业有所了解的人都知道这样一个事实：个人承接项目，挂靠某一家具有建筑资质的建筑公司，由个人承包工程，建筑公司提取管理费，这样的模式似乎已成为不成文的规矩。钮国兴也不例外，他曾先后挂靠于上海三星建筑工程公司、绍兴县第四建筑工程公司、绍兴市第五建筑工程公司、中天建设集团有限公司等几家公司。在人们眼里，钮国兴是一个名副其实的“建筑包工头”。

据钮国兴说，经友人介绍，他结识了绍兴五建总经理金关根。当时的绍兴五建驻沪办事处在上海业务很少。金关根几次要求钮国兴推荐五建分包上海沈家宅改建工程，并许诺钮国兴可任五建沪办主任。此后，钮国兴向上海长宁总承包公司推荐了五建作为沈家宅改建工程的分包单位。1997年9月底的一天，五建总经理金关根、书记过喜林、五建原沪办主任高炳祥和钮国兴四人在上海亭枫宾馆召开了一个交接会，在会议中双方口头约定：钮国兴为沪办主任，高炳祥为沪办副主任；钮国兴承包办事处（实行费率承包）。

1997年10月13日，五建发出（1997）25号文件，任命钮国兴为五建沪办主任。同日，发出《关于落实上海办事处工作职责和经济责任制的通知》（26号文件）。“通知”载明了如下内容：承包形式：实行费率承包。总包工程、分包工程，公司净收取产值的2.5％；联营工程，公司净收取产值的1.5％。承包期限：从1997年11月1日起到2000年12月31日止，期限为3年零2个月。期满后到无发生经济往来失效。

钮国兴任沪办主任后，即个人投入了办公资产36万元，后又以个人名义向徐东泉、吴传富借款40万元用于该办运营。直至离任，钮国兴投入的资产从未折旧过；沪办所有工作人员的奖金均由钮国兴支付；在钮国兴任职期间，财务运作均由他决定，五建公司每年来沪查账、监督，从无任何异议。在钮国兴的努力下，1997年12月25日，五建正式获得沈家宅改建工程分包合同。开工初期，钮国兴还把他原来承包上海天保大厦时的剩余材料（价值100余万元）运到沈家宅工地使用，并由自己担保向绍兴五建高息（年息19.8％）借款120万元用于该工程前期。

1998年3月，五建与钮国兴签订了劳动合同。1998年5月开始，公司每月发540元的工资给钮国兴。而从1997年10月13日至1998年5月这7个月时间，五建未曾给钮国兴发过分文工资。沪办会计许炎当时认为，钮国兴既是办事处主任，又是工程承包人，工程款中除去管理费均是钮国兴个人所有，不能与沪办费用账混在一起。如以钮国兴的名义列科目，会混淆钮国兴在其他报销票据上的签名，所以，应该将沪办费用与工地费用分开做。为便于做账、核算，故由其提议并操作，改列罗国娟（钮的妻子）科目。

2000年12月30日，钮国兴离任的前一天，五建总经理金关根、钮国兴、五建沪办副主任高炳祥等人在五建公司驻沪办召开会议，并形成《会议纪要》，会议内容包括：钮国兴任“新华世纪园”工程项目经理后，因工作繁忙，不再负责五建驻沪办的日常工作，由高炳祥接替。沈家宅改建工程、堡臣工程及沪办2000年年终分配由钮国兴负责。在承接“新华世纪园”工程中支出的业务费用全部由钮国兴承担。沈家宅工程管理费由办事处按净4％收取，具体结算等工程决算出来后结算。

至此，钮国兴与绍兴五建的挂靠合作看似圆满结束。然而令人意料不到的是，2001年8月29日上午9时30分左右，绍兴市公安局经侦支队民警在五建领导的陪同下，来到绍兴五建上海办事处，以涉嫌职务侵占为由，将钮国兴戴上了手铐，嗣后刑事拘留。同年9月30日，钮国兴被逮捕。

2001年12月17日，绍兴市公安局将案件交由绍兴市越城区人民检察院审查起诉。2002年1月29日，越城区检察院向越城区法院提起公诉，指控被告人钮国兴犯职务侵占罪、挪用资金罪。越城区法院连续三天公开开庭审理了此案。

本案争议的焦点是：五建上海办事处和沈家宅改建工程是否系被告人钮国兴个人承包。检察院认为钮国兴与上海办事处及沈家宅改建工程不存在任何承包关系。而钮国兴认为，上海办事处和沈家宅改建工程由其实行管理费承包，其使用的是除去上交公司费率后属于其个人所有的差额部分，故其行为不构成犯罪。担任钮国兴辩护人的两名律师为钮国兴作了无罪辩护。

2002年5月17日，越城区法院对钮国兴一案作出一审判决，认定被告人钮国兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑8年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑4年；决定执行有期徒刑10年；扣押在案的赃款人民币100万元及私宅两套、A6L1.8型奥迪轿车一辆，估价抵赃发还给绍兴第五建筑工程公司。

钮国兴不服一审判决，上诉至绍兴市中级人民法院。绍兴中院经审理认为，原判认定被告人钮国兴职务侵占和挪用资金的事实不清。裁定撤销越城区法院（2002）越刑初字第124号刑事判决，发回重审。

越城区人民法院另行组成合议庭，于2003年1月17日开庭重新审理此案。越城区法院经认真审理查明事实后认为，被告人钮国兴在担任五建公司沪办主任期间，占有五建公司沪办数额巨大的财产，又擅自使用五建公司沪办数额巨大的资金归其个人进行赢利活动，其行为符合职务侵占罪和挪用资金罪的客观要件。但要证明被告人钮国兴主观上具有侵占、挪用的直接故意，必须以认定被告人当时已明知其没有个人承包五建公司沪办，而采用各种手段侵占、挪用五建公司沪办的财产为前提条件。而现有的证据尚未达到这一证明要求。主要理由如下：

1、在被告人钮国兴担任五建公司沪办主任期间，因被告人钮国兴与五建公司沪办是否存在承包关系这一法律事实不明确，造成五建公司沪办账上的资金及沈家宅工程应上缴的管理费的所有权不明，被告人钮国兴公开使用和占有上述资金，五建公司通过对沪办年度财务检查等各种途径应当明知被告人钮国兴在公开使用和占有上述资金，却在当时对被告人钮国兴的上述行为采取了放任的行为。

2、从现有的证据及被告人钮国兴在担任五建公司沪办主任期间的行为来判断，被告人钮国兴认为是个人承包了五建公司沪办和沈家宅工程，在事实上被告人钮国兴也是按其个人承包了五建公司沪办在负责，故对被告人钮国兴供述其一直认为是个人承包了五建公司沪办予以采信，被告人钮国兴对是否个人承包五建公司沪办和沈家宅工程这一事实存在事实上的认识错误。不能从被告人钮国兴的客观行为推断出其具有职务侵占和挪用资金的主观犯意。据此，被告人钮国兴在主观要件上不具有职务侵占罪和挪用资金罪的直接主观故意。

根据现有的证据和已得到证明的事实，公诉机关提供的证据尚不能排他的、惟一性的证明被告人钮国兴具有职务侵占和挪用资金的直接故意，遂依法作出了（2003）越刑初字第38号刑事判决，以证据不足、公诉机关指控的犯罪不能成立为由，判决被告人钮国兴无罪。

针对越城区法院作出的被告人钮国兴无罪的判决，越城区检察院认为：原审被告人钮国兴犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，应依法予以处罚。越城区法院以证据不足为由作出无罪判决，显属错误判决。越城区检察院于2003年2月21日提起抗诉。抗诉的主要理由如下：

一、一审法院认定现有的证据尚未达到证明被告人钮国兴当时已明知其没有个人承包五建公司沪办的理由是不能成立的。

1、五建公司（97）26号文件已经十分明确被告人钮国兴没有承包沪办，所谓的“费率承包”是一种经济责任制的考核方法，沪办账上的资金和沈家宅工程的管理费等财产所有权人是五建公司。

2、被告人钮国兴在账上通过虚设“工程施工——罗国娟”科目，而不是分配承包利润所应设立的相关科目，取得资金的主体不是被告人钮国兴本人，而是虚设自己的妻子罗国娟。这充分证明被告人钮国兴在将本单位资金据为己有时，其主观上已明知该资金并非自己的合法收入，只能通过弄虚作假的手段来达到非法核销沈家宅工程应上缴给公司的管理费的目的。

3、被告人钮国兴于2000年11月离任前，伪造一份担任沈家宅工程项目经理的通知，并将时间提前至1997年12月28日，足以证明被告人钮国兴明知自己不是沪办的承包者，企图伪造承包关系来掩盖非法占有、挪用本单位资金的行为。

4、被告人钮国兴将五建公司沪办与沈家宅工程七个项目经理签订的承包责任制合同中，应上缴的管理费率由15％－16％篡改为5％的行为，同样能证明被告人钮国兴当时的主观犯意。

5、被告人钮国兴将侵吞的公款用于归还个人债务、借款、购买轿车和私宅装潢等。将挪用的备用金用于个人承包的新华世纪园工程，而对应当由沪办来支付的工程税款、总包费和向公司上缴的管理费却无力承担，最后是由公司来承担。

二、一审法院认为五建公司领导对被告人钮国兴的行为从未提出异议，采取了放任的认定是没有证据的，据此成为被告人钮国兴免罪的理由是没有法律依据的。

三、一审法院对被告人钮国兴关于其一直认为是个人承包五建公司沪办的辩解予以采信是片面的。

四、一审法院认为被告人钮国兴对是否个人承包存在事实上的认识错误，故不能从被告人钮国兴的客观行为推断出其具有主观犯意的认定是与刑法原理相悖，是完全错误的。

五、一审判决适用法律错误。

一审宣判钮国兴无罪后，钮国兴向绍兴市中级法院提起上诉。钮国兴十分感谢一审判决书依法认定其无罪。但判决书没有明确认定在1997年11月至2000年12月31日间系其费率承包沪办问题，是不符合客观事实的。他请求法院依法认定其按费率承包的事实。

作为上诉人，钮国兴认为，97年26号文件是一份二大块工作职责和经济责任制双重性的、行政命令式的、被承包关系的文件，工作职责不承包，经济责任制实行费率承包。也就是说上诉人必须无条件地接受并执行，如果当时上诉人认为对文件的内容不能接受，上诉人为什么不走，就是因为文件是在亭枫宾馆口头协定的前提下上诉人到五建上海办事处是来承包的，完全接受文件内的经济责任制承包内容，事实也足以证明上诉人与五建存在承包关系。

钮国兴称，控方所说的97年26号文件是一种集体考核形式，以此来推翻承包，是没有道理的。因为文件内明确阐明的经济责任制承包形式与控方所说的集体考核形式是二个完全不同的概念，承包必须存在风险。这一点在经济责任制内第一条公司净收取管理费2.5％及1.5％即可得到印证，而集体考核形式的最终风险在于公司集体。

钮国兴在上诉中说，97年26号文件没有涉及他本人承包的权利和义务内容，以此推翻承包也是没有道理的。因为26号文件是总公司发给办事处的经济责任制承包文件，终究要有人来承包，来执行这份文件，谁又能来承包呢？

⑴公司与办事处不能承包。因办事处是公司的一个派出机构，它没有实体，更不能独立承担民事法律责任，它所发生的盈亏必须有总公司承担，自己与自己不能承包。

⑵办事处全体员工集体承包。已经有员工高炳祥、蒋明敏、王炎等否定。

⑶办事处主要负责人承包。因上诉人是办事处主任，是上海的法人委托人，有亭枫宾馆的口头承包协定，有上诉人个人投入36万元财产，有上诉人个人投入流动资金40万元，有上诉人承担了办事处对外的经济纠纷8.5万元，用上诉人个人上海浦东住宅抵债及办事处特殊动作方式，所以足以证明是上诉人承包。

钮国兴对26号文件逐条分析后坚称，文件规定的经济责任制的每一条都充分证明是承包。

钮国兴一案引起了我国有关刑法专家的关注，北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良，中国青年政治学院副院长、教授、博士生导师周振想，中国人民大学法学院教授、博士生导师黄京平，中国政法大学教授曲新久四名刑法专家“会诊”本案，出具了一份《法律意见书》。

专家们认为，有绍兴五建（1997）26号文件作为原始书证，有上海亭枫宾馆四人会议的口头协议，有其他证人证言、被告人个人投入以及沪办特殊运作方式等大量客观事实加以佐证，足以形成一条有效的证据链条，证明钮国兴与五建沪办及沈家宅改建项目之间存在承包关系。因为五建沪办和沈家宅改建工程与钮国兴之间的承包关系，五建公司与钮国兴之间就是发包人和承包人之间的关系，承包人未按照约定按期缴纳管理费用不属于职务侵占或者挪用资金的行为，而属于一种承包协议的纠纷，属于民事法律关系调整的范畴，而不可能构成犯罪。

究竟是费率承包，还是职务侵占，如何解读和认定这26号文件的实质是一个焦点。目前，此案正在二审，相信法院会给钮国兴一个公正的判决。