刘复兴：开除严重作弊学生并没有错

学校有对学生的管理权

教育周刊：据报道，原郑州大学学生董某，因于2003年3月2日某课程补考时请同学代考，被监考老师发现。被学校给予勒令退学处分。董某认为学校侵犯了其受教育权，并于同年12月将母校告上法庭，请求依法撤消或变更学校作出的处分决定。2005年3月，郑州市二七区人民法院以侵犯受教育权、程序违法、学校校规不符合《普通高等学校学生管理规定》、处分过重为由一审判决：撤消被告郑州大学对原告大学生董某作出的“勒令退学”处分决定。对此，您怎么看？

刘复兴：首先要声明的是，学校开除严重作弊学生没有错。任何一个国家，无论是公办学校，还是民办学校，都具有法律所赋予的对于学生的管理权。同时，按照《普通高等学校学生管理规定》中的有关规定，学校有处分学生的权利，这个处分又分警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种。在这六种处分当中，学校可以根据学生违纪行为情况来选择适用。此案中，学生找人代考是非常严重的违纪，所以我个人认为学校的处分是恰当的。只要学校有相关纪律规定，而这些规定并不违法，学校就有权按规定对学生进行处分，这是相关法规赋予学校的权力，如果司法机关过分干涉，就可能侵犯学校的内部管理权。

另一方面，法院在对学校的行为进行审查时，只能进行程序审查和合法性审查。一是审查学校对学生的管理与处分是否违背了相应的行政程序，程序是否违法。比如此案中所提到的是否尽到告知义务、是否告诉学生具有申诉权、申辩权并允许进行申辩等。二是审查学校在自由裁量过程中是否严格执行已有的法律法规。但法院不宜作实体审查。比如说学校因为毕业论文不合格不给学生毕业证书，法院并没有资质来判断学生的论文水平到底如何。

是否为外部行政行为不能简单认定

教育周刊：我们注意到，在这个案件中，学校认为依据《高等教育法》，高校有权对学生进行学籍管理并实施奖励或处分，因此学校对学生的处分是“内部管理行为，不属于行政诉讼的受案范围”。而法院却认为：“该行政行为不是内部管理行为，而是准行政行为”。您认为造成这一分歧的原因是什么？

刘复兴：存在这样一种分歧的主要原因，是对新时期学校与学生关系的认识不同。计划经济时代，中国的高校与政府之间有紧密联系，它就是政府的附属机构，行使的是政府的行政权力。所以过去我们称它与学生的关系，是一种特别权力关系、命令与服从的关系、管理与被管理的关系。在这种关系下，学校对学生的处理往往被视为内部行政行为，司法系统及其他外部权力不能随意去干涉。但今天，学校与学生的关系发生了很大变化。它首先是一种特殊的管理与被管理、教育与被教育、保护与被保护的关系。学校有义务与权利对学生进行管理、教育和保护。这也意味着，当学生出现违法违纪行为，学校有权对学生进行处分；另一方面，高校实行了成本分担制后，学生上学需要交费，学校与学生之间出现一种类似于消费者与服务提供者之间的权利义务关系，一种契约关系。从这种意义上说，二者是平等的，学校确实没有权利简单化地要求学生退学。有人正是看到了这种契约关系，并由此认为学校对学生的管理与处罚属于外部行政行为，这是有道理的。但如果法院仅仅依据这种关系判断学校行为，是不合理不全面的。我们必须看到这种契约关系在中国的高等教育当中还不是主要的，主要的还是特殊的教育、管理和保护关系。今天的高校学生所交学费只相当于一个大学生培养成本的三分之一不到，学生并非负担所有成本，其大部分经费还是由国家与学校来筹集。因此，在这种关系下，我们不能简单地认定学校对学生的管理与处罚行为是外部行政行为。

应规范学校的管理和处罚权

教育周刊：刚才您提到，学校在六种处罚的适度问题上，具有自由裁量权。那么在具体操作过程中，学校是否有相关规定来明确违纪行为与处罚的适度对应关系，也就是说，学校怎样做到裁量适度，而不致出现案中法院所提到的处罚“明显过重，有失公正”？

刘复兴：现在的问题是，学校的相关规定比较笼统，缺乏可操作性，没有对各种类型的情况作细致的分类，比如说严重到什么程度给予什么程度的处分。学校的自由裁量权太大，确实存在管理过程中侵犯学生权利、过分不公正的对待学生的现象，因此我们首先要做的就是完善相关法规，使有关法律法规，特别是《普通高等学校学生管理规定》更具操作性，在减少这种自由度的同时，规范学校的管理和处分权，而不是剥夺这种权利。另外，现在有些学校也有一些相关的做法，比如成立相关的委员会对案件进行讨论决定等。但都没有明确规定，所以可以说学校的处罚不合理，但不能说它违法。此外，毕竟开除对学生的影响很大，学校不能简单化地强调开除，应该加强管理与教育，尽量从思想和观念上避免这种行为的发生。当然，对于情节过于严重的，我们也不能姑息；现在作弊问题层出不穷，学校已经感到有些软弱无力，如果作出比较严肃的处理，也是合乎情理的。

学生应遵守相关法规和学校规章制度

教育周刊：学生在对学校的诉讼中认为学校作出的开除处分，侵犯了他的受教育权。法院在判决中也认可了这一说法，并由此作出相关判决。您怎么看这个问题？

刘复兴：在本案中，无论是学生以受教育权受到侵犯为由提起诉讼，还是法院以受教育权受到侵犯为依据进行判决，我认为都是不恰当的。任何人的权利和义务都具有对等性。不承担相应义务，权利就会受到相应限制。作为学生有义务遵守相关法规和学校规章制度。比如制度规定你应该去注册，这是你的义务，如果你不去，十五天之后就相当于自动退学。对此你能说学校侵犯了你的受教育权吗？作为高校学生，如果首先不能履行你作为学生的义务，你就没有完全的资格来谈你的权利！

另外，这种受教育权的满足不能以侵犯他人的受教育权为代价。比如郑州大学这位学生，他的严重作弊行为不仅侵犯到他人受教育权的满足，还扰乱了学校正常教育教学秩序。无疑，这时他的受教育权是应该受到限制的。

还有一个问题是：非义务教育阶段的受教育权，是授权性的规范。法律规范分授权性规范与义务性规范两种。所有义务性法律规范都是强制性规范。义务教育阶段受教育权既是授权性规范，也是义务性的规范。这意味着义务教育阶段的受教育权不能被放弃。也意味着学校、国家、和社会不能随意剥夺义务教育阶段学生的受教育权。但是非义务教育阶段的受教育权不是义务性规范，它是可以选择的。一个人考上了大学，他可以去，也可以选择放弃。同样，对于国家、社会、学校来讲，在非义务教育阶段，如果学生不能遵守相关法规，甚至其行为危害了他人行为的正常行使，破坏了学校的正常教学秩序，就完全可以根据国家或学校的相关法规来对其权利进行限制，直至勒令退学或开除学籍。