晚清以降,“西法东渐”,在推崇国际法的热潮之下,以收回“治外法权”为目标,中国法律开始走上了艰难的近代化历程。时至今日,虽然法律、法治已成为时尚的话题和人们关注的焦点,但是理论与现实的脱节和立法与司法的抵牾,却时时让人们不得不处于期望与失望的困惑境地。而就在崇拜西法、批判传统法的同时,法学也
马小红教授的博士论文《礼与法:法的历史连接―――构建与解析中国传统法》,其视角和观点犹如吹来一股清新的空气,使人耳目一新。该书以冷静的态度和客观的视角重新审视中国传统法,正可以弥补20世纪法学界在中国传统法领域研究之不足,帮助我们找回曾经失落的“自信”。该书在回顾、反思19世纪末20世纪初以来中外学者研究中国传统法的方法和视角的基础上,批评了以“西方法”为中心的评价标准,指出了由此所产生的关于中国传统法的“定论”或“通说”实为误解。这种方法论上的清算是十分必要的,不仅找出了以往的研究之缺陷所在,而且更为重要的是为其进一步探讨理清了思路。在此基础上,作者提出了以下四个最具创新意义的观点:
第一,从法学理论的角度,提出了界定中国“古代法”与“传统法”这两个概念的主张。作者认为,中国“古代法”就是历史上已经发生的、不可更改的客观事实。而中国“传统法”则是今人用现在法的理论对已经静止了的、随着时代已经成为过去的古代法的一种诠释,既是一个处于不断变化中的过程,也是沟通古代法与现代法、历史与现实的桥梁。迄今为止,在以往的研究中,尚无人论及这一点。
第二,以当代法学理论重新构建已经崩溃的中国传统法,将“礼”全面纳入法的研究视野,作者认为,中国传统法是“礼”与“法”有机结合的共同体。这种构建是作者积20年来研究中国法律史之功力,对中国传统法极为准确、精到理解和把握的结果。
第三,从文字学和法学概念的角度,重新梳理并界定了传统法中“礼”、“法”的两个基本概念群:“法、律、法律”与“礼、礼制(仪)、礼义、礼制”。尤其是对比较难以把握的“礼”作了较清楚的界定和详细的阐述:“礼”是中国传统文化的核心,也是中国传统法的核心与灵魂,其内容虽包罗万象,但大致可分为“礼制”(制度层面)与“礼义”(价值观层面)两大部分。中国社会特有的“礼”的最大特征与价值追求就是“和谐”,它决定了中国传统法的发展方向。这一定位和描述,客观、真实地抓住了中国传统法的实质所在,解决了以往研究中所出现的混乱和自相矛盾之处,解释了中国传统法的独到之处。
第四,以“礼”与“法”的消长为标准,将中国传统法的发展划分为五个阶段,即:传说时代的起源时代,商与西周的礼治时代,春秋战国至秦的法家法治时代,汉至清的“隆礼至法”时代,近代传统法的演变。因为这种分期是以中国传统法结构本身的变化为基准的,所以能够更客观、全面地展示中国传统法产生、发展和演变的历程,进而纠正了近代以来以“西法”为中心评价传统法所得出的公式化的、扭曲的、不正常的“通论”。这对于从整体上理解和把握中国传统法具有十分重要的意义。