法学研究中的现实主义立场与经验实证方法

法学曾是一个由法学家垄断的封闭体系，这既是由法律职业的垄断性、历史延续性及其利益需要所决定的，同时也受到法律自治及法律思维的限制。然而，法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的影响，自从法社会学和法律现实主义思潮打开了法学封闭的大门，法学与社会科学的相互结合与渗透就成为不可逆转的趋势。社会科学方法给法学带来了新的思维和发展动力，开始重新检验法学据以自洽的前提，推翻了一些神话、修正了一些前提，也描画出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的方法，法学可以更准确和全面地发现和界定事实；而借助人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。近年来，世界各国法学研究更加注重经验性实证方法，并将其研究成果直接运用于立法、司法改革和法律教育。随着越来越多的法学家开始自觉学习并应用社会科学的方法，可以说，现实主义与经验实证研究正在从边缘走向主流，这不仅会带来法学和法律职业思维的自我更新，也必将推动社会观念的转变。

例如，美国2003年以后出现的新法律现实主义学派倡导一种“自下而上”的经验性研究，主张从社会基层和未经法院和法律职业染指的社会生活事实着手，探讨秩序形成、法律与社会的关系，以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力，从而更为客观地评价和发挥法的作用。他们与传统的法律意识形态、形式主义以及从抽象理念出发的法律迷信截然对立，以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。他们关注法与社会科学之间的交流互动，力图创建一种能够整合各种社会科学的研究范式。在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，而且在比较法研究中也体现出一种实证主义风格。现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。日本法学家综合欧洲和美国的学术传统，很早就开拓了一条独特的法社会学和现实主义研究路径。第二次世界大战之后，法学家目光向下，深入实际进行实证调研，进一步推动了法与社会的协调与互动；其研究成果对当代世界法学亦产生了不可低估的影响。近年来，东亚地区学者无论是在法史学、部门法学，纠纷解决乃至法学理论研究方面，现实性课题和实证性研究方法均构成其特色和主流。东亚法学家们清醒地意识到，在法制现代化的进程中必须直面法与社会互动的课题，处理好本土社会文化、传统与现代法制的协调，同时还必须积极应对全球化的挑战。面对社会转型期各种理论与现实问题，法学家自觉选择了现实主义立场与经验实证方法――放弃对法律教义（或形式）主义和法律家共同体利益的片面追求，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，为法治发展战略、社会治理理念和具体法律制度建构提出切合实际的提案。

在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前国内法学家已进行了大量有价值的自下而上的实证研究，大量研究本土现实问题的成果陆续问世；非正式制度、调解乃至私力救济的事实开始受到关注，民间法也成为热门话题。这种立场和方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到立法和司法实务界，乃至影响中国的法治进程。

由于特定的历史原因，中国法学及法治建构始终与法律移植的主题即通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度――息息相关。尽管建立现代法治及借鉴西方法的必要性已成为社会的基本共识；然而，法治的真正走向及具体制度建构仍充满了变数。处于法律移植情境中的中国法学反映出以下种种问题：

首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动，其主导权、决策权主要掌握在一些政治精英和法律精英手中，社会民主参与程度较低。法学则具有鲜明的意识形态色彩。其次，法治建设通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植，相应的法律教育制度、法律职业群体和法学研究日益扩大，不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时，也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断，并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致，并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。第三，法律中心论与形式主义占据着主流，把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响，其特点是，仅仅以一些现代理念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。最后，在立法中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论的文化自觉非常低――非正式救济机制、社会自治组织和民间社会规范（民间习惯、行业惯例等）原则上不被认可。

毫无疑问，今天我国法学研究的主要问题并不在于方法论，无论是自然法学和规范法学（法解释学）都尚未得到充分和系统的发展，其自身的方法论价值也远未显示。因此，笔者无意在各种法学方法中扬此抑彼。然而，在法制现代化、法律移植和社会转型的背景下，相比之下，法与社会的关联及事实层面的法的研究，对于制度建构显然具有更重要的意义，也是法学研究中的薄弱环节。如果法学家能够在坚持法治基本原则的同时，放弃法律中心主义和形式主义的简单思维定势，转向现实主义的立场，注重经验实证研究方法，切实探讨实现法治中国的可行路径，提出科学合理的制度建构方案，不仅可能减少法律移植、立法与司法改革运动的错误成本，亦能开创一种新的学风。在此，笔者谨提出以下建议：

首先，以现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。这种立场和方法既适用于反思本土法律文化，也适用于对西方现代制度的评价；同时可以与立法或制度建构相衔接，以促进立法和社会进步为目标。为了减少错误信息和对公众的误导，法学家应该基于第一手资料和客观事实展开研究和论证，既不可仅依据法律条文，也不宜仅根据一些被媒体剪裁和炒作过的“案例”材料坐而论道。

其次，客观认识法律的作用及其局限性，注重法与社会的协调和法的正当性。避免通过盲目推进法律制度迅速摧毁原有的社会秩序、公共道德和主流价值观，造成传统的失落和社会失范，并导致国家法与民间社会的紧张与冲突。当务之急是重建社会的道德与精神信仰，培养社会的诚信、责任意识和主流文化，提高社会主体的自治能力，以此改善社会守法和执法的环境。

第三，采取自下而上的视角，不仅依赖宪政以及正式的法律制度和规则实现社会治理，更需注重通过法的实施与纠纷解决过程，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。尤其应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯以及社会成本。当前的民法典编纂已难以通过大规模社会调查和收集民间习惯等方式缩小法与社会之间的差距，毋宁在其基本原则和规则的框架下，尊重社会自身的调节功能，借助多元化纠纷解决机制和各种社会规范，提倡当事人和社会成员以协商、和平、经济、灵活的方式，争取现实合理的解决。

第四，科学地进行法律移植和路径选择，在制度建构过程中，认同和谐的价值，关注成本、效益和现实可能性。一方面，注重正式制度与非正式机制，国家规制与社会自治的协调，尽可能地通过既有制度的转型发挥现代功能，减少大规模解构与频繁变动带来的动荡与风险；另一方面，在基本法律制度和程序方面应继续循序渐进地向现代化目标迈进。

最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，同时警惕这种方法自身的局限，特别是伪实证主义的方法，即以实证研究为标榜的非科学方法。例如：先入为主地提出论断或主观臆测，以零星获得的资料或媒体报道进行填充；对资料数据的误读或误用；个别或少数第一手资料的过度使用；缺乏对资料数据局限性的认识；个案及田野调查的局限；证据不足的结论；事实资料的虚假处理、剪裁或缺乏说明，等等。有时，由于训练不足或受主观先见的支配，调研者即使亲自进入基层和实践，也未必能够获得第一手资料和令人信服的研究结论。同样，缺乏对既往研究资料的全面把握和同类研究之间的交流互动，也会导致实证研究停留在肤浅的观察之上，难以作出更有价值的分析。实证研究的最终目标是尽可能发现事实或提供最充分的证据，以便将结论或制度建构建立在扎实的前提或基础之上；当不同调研获得的事实及分析能够相互印证时，应该说这种实证研究就已经接近了相对客观的事实或真相。

总之，对于中国法学而言，从实际出发的现实主义精神及经验性实证方法，应该成为科学研究的态度和起点，而不是一种结论和意识形态。其目标是为中国法治发展作出贡献。