据媒体报道：与男友同居怀孕的24岁女子张某,一心打算与他结婚时,却发现其已有家室并育有两子,于是以侵犯贞操权为由将其告上法庭。广东省东莞市人民法院在审结该案时认为,贞操权是一项男女共享的独立人格权,男方以欺骗方式侵害女方的贞操权,属于人身损害赔偿性质,因此应付给张某精神损害抚慰金两万元。
东莞
但也有评论质疑东莞市法院对“贞操权”的认可。马少华在一篇评论中认为：“所谓‘贞操权’并不是一项法律中明确表述的权利。也就是说，法院的判决并没有法律条文的根据。”因为，“一项法律上并无明文的权利，可以通过一个法官的判决确立吗？我国是成文法国家而不是判例法国家，法律条文的明确规定性对于法官的自由裁量是有严格限制作用的，对于罪行的判决是这样，对于权利的确认恐怕也是这样的。”
我以为，马少华提出这一问题具有非常重要的意义，这一问题的核心就在于民事司法中是否存在类似刑法的“罪刑法定”的“权利法定”；民事司法中能否进行创新，如果能创新，其界限在那里？
众所周知，在刑法中存在“罪刑法定”原则，在我国刑法中的表达就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”刑法中“罪刑法定”包涵以下几个原则：排斥习惯法的适用;禁止类推和扩张解释；禁止适用不定期刑；刑法的效力禁止溯及既往。但是，在民事司法中，却不存在类似的“罪刑法定”的“权利法定”原则。
世界上第一部民法典――1804年法国民法典第四条规定：“法官不得以法无明文为理由,拒绝裁判。”由此，在民事司法中，奠定了民事法官自由裁量的先河。奥地利民法典第七条规定：“无类推的法规时，应熟思审虑，依自然法则判断之”；瑞士民法典第一条规定：“本法未规定者，审判官依习惯。无习惯者，依自居于立法者地位所应行制定之法规判断之”。由此可见，在民事司法中，大陆法系各国的法律与司法实务都遵循这样的规则：法律有明文规定的，依据法律的规定；法律没有明文规定，可以适用习惯法；既没有法律规定也没有习惯法，依据类推解释或者法理进行断案。因此，法官不能以“法律没有明文规定”或者“权利法定”的原则，拒绝对于公民权利进行救济或者判案。值得注意的是，上述大陆法系国家都是成文法国家，而不是实行判例法国家。
在我国民事法律中，虽然没有如上述国家明确规定可以适用习惯法、类推解释与法理，但是，我国的民事法律并没有规定类似“罪刑法定”的“权利法定”原则。相反，《民法通则》规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在一些单行的民事法律中，也确定了民事习惯可以作为法官判案的依据。更为重要的是，《民法通则》规定了“自愿、公平、等价有偿”和“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这些原则实际上赋予了法官在法无明文规定、存在漏洞的情形下，可以根据这些原则进行利益平衡，作出公平的判决。
民事司法不采取类似刑法“罪刑法定”的“权利法定”原则，有其深厚的法理基础。从法律性质上讲，刑法属于公法，公法解决的是公权力对于公民权利、社会生活的干预问题，公权力是由公民权利让渡形成的，同时，公权力的滥用是经常性的也是极为可怕的；因此，现代公法的基本原理是“公权力以法律明文规定为限”，也就是必须实行“法定主义”。所以，刑法要确定一个公民的刑罚，要剥夺公民的权利，就必须有法律的授权，所以，必须在刑法中确定“罪刑法定”的原则。反之，民法是私法，私法要保障公民权利的问题，于性质上讲，公民权利是天赋的，由此确定的原则是“公民权利法无明文限制即自由”；民法所规定的公民权利毕竟是有限的，民法中没有规定的权利并不等于公民并不拥有，因此，从保障公民的权利角度出发，当出现法律没有明文规定的权利受到侵犯时，法官理应根据法理来进行创新断案，以更为周全地救济公民权利。当然，在民事司法中，并非任何权利都可以进行创新，比如物权实行“法定主义”即所谓的“物权法定”，例如在物权法草案中曾有“居住权”的规定，后来通过的物权法将其删除，法官就不能在司法中再创设一个“居住权”。
厘定法官在民事司法中的创新问题，具有重要的实践意义。我国正处于社会转型时期，各种新情况层出不穷，而法律则相对滞后，诸多权利争议更是摆在了法官案头。比如，贞操权。这些新出现的权利，哪些是可由法官进行创新进行救济，哪些是可以由现行法律解决，哪些是不能由法官进行创新的，这些都需要进行更深入的研究，如此才能推进我国民事法治的进步。
