汶川大地震应急民法思考(上)

一、对本次地震引起的民事法律后果的概括评估

我国《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”这是我国民法对不可抗力所作的基本规定。

对于不可抗力的学理解释,认为不可抗力是指人力所不可抗拒的力量,独立于人的行为之外,并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由,包括自然原因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。

本次汶川大地震构成不可抗力,具备不可抗力所有的特征。这就是:第一,不可预见,本次地震确实为不可预见,直至发生地震之后才知道地震发生,事先地震局没有预报。第二,不可避免并且不可克服。本次地震的震级之高、烈度之大,都是罕见的,属于不可避免并且不可克服。第三,独立于人的意志之外,确实属于人的意志以外的客观情况。地震是否具备上述要件,应当由原告举证证明,法官做出裁断。如果不在地震灾区仅仅是受到地震影响的当事人也主张自己因地震而免责,法官根据实际情况,可以判决不免除责任。

地震作为不可抗力的抗辩事由,其发生的直接法律后果,就是免除违约和侵权的民事责任。依照《民法通则》的上述规定,具体的法律后果是:第一,地震引起的法律后果,首先是免除责任,不论是债务不履行或者迟延履行,还是造成他人损害,都要免除行为人的民事责任。第二,当地震与其他原因结合而造成损害,或者债务不履行或不完全履行时,应当根据地震和其他原因各自的原因力,确定免除责任的比例。第三,在法律有特别规定时,不可抗力不作为抗辩事由,不免除行为人的民事责任。例如,《邮政法》第34条规定,汇款和保价邮件的损失,即使是由不可抗力造成的,邮政企业也不得免除赔偿责任。

地震引起的民事法律后果,主要的是不可抗力免除民事责任。除此之外,还可以引起其他民事法律后果。例如,在物权法方面,涉及到由于地震造成的物权客体意外灭失的风险负担问题,即交易中的不动产或者动产,由于地震造成毁损灭失,应当由谁承担意外风险责任。在债权法方面,主要是地震能否构成情事变更原则适用的条件,是否发生情事变更请求权,以及相关的很多问题。在民事主体、亲属法和继承法方面,会引起诉讼时效、监护、收养、继承等一系列问题。

二、地震引起的民法总则以及亲属法和继承法方面的法律后果

在民法总则以及亲属法和继承法方面,地震引起的主要民事法律后果是:

(一)关于民事主体制度上的问题

在民事主体制度上,首先需要解决的问题,是地震造成的孤儿和孤寡老人的监护,以及宣告失踪和宣告死亡问题。

对于地震中的孤儿,民政部门作为国家职能部门,负有监护责任,所有事关孤儿的身份和财产问题,首先要由民政部门作为监护人,行使监护职责。在孤儿被他人收养之后,收养人与被收养的孤儿形成收养关系,形成父母子女关系,适用《婚姻法》关于父母子女关系的所有规定。此时,民政部门的监护责任消灭,孤儿的收养人成为被收养孤儿的监护人,履行对被收养孤儿的身份照护义务和财产照护义务。

对地震中的孤寡老人,民政部门有责任进行救助。对于那些不具有民事行为能力的孤寡老人,应当进行成年监护。我国目前还没有规定成年监护制度,因此,在《民法总则》关于成年监护制度出台之前,对地震中不具有民事行为能力的孤寡老人,应当由民政部门担任监护人,在有条件的情况下,应当由有关部门指定监护人,使其能够行使民事权利负担民事义务。

在地震震后,会出现大量失踪人员。对此,可能有较多请求宣告失踪和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被压在废墟之中,无法确定其生死状况,因此,需要宣告失踪或者宣告死亡。对此,应当按照《民法通则》第二章第三节的规定进行。在具体问题上需要解决的是,《民法通则》第20条规定:战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算宣告失踪的期限;第23条规定宣告死亡的期限,因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。那么,对于地震的宣告失踪和宣告死亡应当适用哪个规定?我认为,关于宣告失踪的期限计算,不应当适用战争的特别规定,而适用意外事故的规定,从事故发生之日起计算;关于宣告死亡,则应当适用因意外事故的规则,从地震发生之日起计算期限,期限应当为二年。

(二)关于民法规定的时效和期间问题

民法规定的诉讼时效和除斥期间的期间,由于地震的发生,存在是否中止和延长的问题。(1)诉讼时效期间计算,地震期间应当适用诉讼时效中止的规定,即在诉讼时效期间的最后六个月内发生地震不能行使民事权利的,诉讼时效中止,待地震作为影响权利行使的原因消除后,诉讼时效期间继续计算。(2)除斥期间的期间是不变期间,是否因地震影响而将期间中止,法律没有规定,学说有不同意见。我倾向于可以适用中止的规定,以更好地保护权利人的利益。例如,在除斥期间的最后六个月内,对某个民事行为享有撤销权尚未行使的,发生地震,如果不准许除斥期间中止,则有悖于公平原则。(3)关于20年最长诉讼时效的期间可否因为地震而延长,我认为可以适用诉讼时效期间延长的规定。

(三)关于地震引起的亲属法问题

地震引起的亲属法律后果,主要问题是孤儿收养关系。地震遇难者遗留的孤儿,绝大多数需要其他家庭收养,因此必须认真对待。现在有很多家庭准备收养孤儿,但在思想上又没有充分的法律准备,而仅仅是根据爱心和热情。应当看到的是,收养孤儿并不是一般的慈善行为,而是将他人的子女收养为自己的子女,在自己和被收养人之间形成法律上的父母子女关系的法律行为。收养关系成立的法律后果,是在收养人和被收养孤儿之间产生拟制的血缘关系,就跟自己的亲生子女没有区别,相互承担法定义务。收养人对于被收养人必须善尽抚养义务,如果未尽抚养义务,侵害被收养人的合法权益的,可以构成民事责任,严重的还可能构成刑事犯罪。对此,收养人在收养之前,必须做好充分的心理准备。如果仅仅是出于善心和爱心而予以资助的,则不要办理收养关系,建立助养关系较为妥当。

关于收养,《收养法》规定了严格的条件和程序,应当按照法定的条件和程序进行。例如,机关团体不能作为收养人,外国人收养须有必要的条件等,都必须遵守。

(四)关于遗产继承问题

由于震区出现大量遇难者,因此,遗产继承问题会大量出现。地震遇难者死亡,即发生遗产继承关系,继承人可以继承遗产。如果遇难者没有遗嘱,应当按照法定继承进行,由法定继承人继承遗产。如果地震遇难者没有法定继承人,其遗产无人继承的,应当根据《继承法》第32条规定,收归国家所有或者集体组织所有。在遗嘱继承问题上,遇难者在紧急情况下留有口头遗嘱,无法进行公证或者符合法律规定的见证人见证,其遗嘱是否有效?我认为,在地震的紧急情况下,遇难者有口头遗嘱,如果有人证明属实的,应当承认该遗嘱的效力,应当按照遗嘱实行遗嘱继承。在相互有继承关系的数个亲属在地震中死亡的,如果不能确定死亡的先后时间的,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人继承其遗产。

在本次地震中,死难者较多,且相互有继承关系的死难者居多,因此,可能会有很多遗产无人继承。这种情况正好说明了我国《继承法》存在的两个问题,一是继承人范围过窄,二是继承顺序过少。这些缺陷可能造成更多的遗产成为无人继承遗产,而使其他有血缘关系但没有规定在继承人范围内的人丧失继承机会,因此使这些遗产将会收归国家所有或者集体所有。这是不符合《继承法》基本原则的。因此,可以借此次地震的机会,提出修改《继承法》的意见:第一,应当增列四亲等以内的亲属为第三顺序法定继承人,被继承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孙甥孙子女等。第二,原定的法定继承第一顺序和第二顺序不变,第三顺序中的继承人较多,可以实行“亲等近者优先”的原则,即只有在前一亲等的继承人死亡、丧失继承权或放弃继承权时,后一亲等的继承人才得以继承被继承人的遗产。我的意见是,在本次地震中,如果第一顺序和第二顺序的继承人缺位,可以尝试由第三顺序的继承人继承遗产,以便为修改立法积累经验。

三、地震引起的物权法上的法律后果

在物权法方面,地震涉及到的最主要问题,是物权标的物的意外灭失风险负担责任,多数问题都是围绕着这个基本问题展开的,判断的基本标准是民法关于物权标的物意外灭失风险负担规则。主要涉及到的问题是:

(一)物权标的物的意外灭失风险负担规则

在物权标的物意外灭失风险责任负担问题上,主要规则是,意外灭失标的物的所有权在谁手里,谁就应当承担风险责任。具体问题是:

第一,在地震中灭失的房屋,买卖的房屋已经交付,所有权已经过户或者没有过户的,究竟应当由谁承担风险责任呢?按照上述规则,如果房屋已经交付,但业主并没有取得所有权,即没有进行过户登记取得房产所有权证书,其房屋的所有权尚在开发商手中的,应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任,开发商不能将房产所有权过户,应当承担民事责任。如果房屋的所有权已经办理了过户登记,业主取得了房屋所有权和土地使用权,则意外灭失风险责任应当由业主负担,承受物权标的物意外灭失风险责任。如果房地产的权属证书已经取得,即房屋所有权和土地使用权均已过户登记,但所有权和使用权在贷款银行手中抵押的,则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中,抵押的房屋所有权客体意外灭失,应当由所有权即业主负担意外灭失的风险责任。有人认为,房屋已经没有了,业主已经承担了意外灭失风险责任,还要按月交纳月供吗?如果还要交付月供是否有违于公平责任?我认为,房屋虽然已经灭失,业主丧失了房屋的所有权,但其向银行的付款义务并没有消灭,因为业主还享有土地使用权,业主还可以在土地上建造新的住房,还可以取得所有权,因此,除非国家免除部分债务,否则业主应当继续清偿贷款债务。

第二,在建工程的风险负担问题。在建工程在地震中意外灭失,按照物权标的物意外灭失风险负担规则,应当由在建工程的所有人承担风险责任,即开发商自己负责损失。在建筑商方面,存在的问题是,无法按期竣工所要承担的合同责任问题,则应当按照《民法通则》关于不可抗力的规则,由于地震而无法按期履行合同,可以不可抗力原因而免除违约责任。开放商已经签订了商品房买卖合同,收取了房款,开发商因地震致在建工程意外灭失,无法按期交付房屋的,应当按照合同继续履行,扣除地震影响的期间,完成交付义务,不能交付的,应当承担违约责任。

第三,商品房交付过户后在地震中损坏,开发商是否承担维修义务?我认为,在地震中房屋发生损害(不是灭失),并不是在开发商保修范围内的责任。因此,不论是在保修期之内发生地震,还是在保修期之外,发生地震造成损坏,开发商有责任进行维修,但维修费用不应当由开发商负担,而应当在业主的共同维修资金中支付。如果房屋所有权没有过户,地震造成损害的,应当由开发商承担维修责任。

第四,征收征用的不动产在地震中灭失是否应继续给付补偿金?按照物权标的物意外灭失风险负担规则,如果被征收征用的不动产已经转移所有权或者使用权的,应当由取得所有权或者使用权的国家或者单位负担意外灭失风险,即使标的物已经在地震中灭失,但如果国家尚没有支付或者没有全部支付补偿费的,应当对被征收征用人继续支付补偿费。理由是,所有权或者使用权已经过户,就应当由所有权或者使用权人承担风险责任,没有理由对原来的所有权人或者使用权人拒付补偿费。

(二)建设用地使用权的权属问题

在地震引起的建设用地使用权的权属问题上,也存在较多问题,主要问题是:

第一,城市毁损土地灭失,已经取得的建设用地使用权是否还存在?例如,北川县县城已经成为废墟,县城将整体搬迁到异地重建。那么在县城内原来已经取得的建设用地使用权,包括开发商取得的建设用地使用权和业主建筑物依附的建设用地使用权是否仍然存在?土地已经灭失,国家作为所有权人已经消灭了所有权,既然如此,那么,“皮之不存,毛将焉附”,建设用地使用权当然也就不复存在。建设用地使用权消灭的法律后果将由使用权人负担。如果将来国家另建新城,是否采取无偿拨付土地交给失去土地使用权人的继续使用,应当由国家决定。如果确实采取这样的办法,则应当通过划拨手段,由原来的土地使用权人重新取得新的土地使用权,而不是原来的土地使用权的延续,另行办理土地使用权取得手续。如果县城还在原址重建,也应当重新划拨建设用地使用权,使原来的土地使用权人能够重新取得使用权。

第二,分期付款的商品房买卖中,业主将其房地产权属抵押给贷款的银行的,在地震中,房屋灭失消灭了房屋所有权的,其房屋所有权抵押关系已经消灭,不再存在抵押关系,但土地使用权一并抵押的,其土地使用权仍然是抵押物,还发生抵押作用,仍然在担保贷款债权。

第三,墓地的损坏。无论是公墓还是农村墓地,都存在土地使用权。墓地损坏的,应当由墓地的所有权人自己负担风险责任。如果土地已经灭失的,应当消灭土地使用权。在公墓中购买的墓地,墓地损坏的,墓地管理人应当负责维修、管理,保持墓地的正常状态。

(三)担保物权的担保物因地震意外灭失的风险负担问题

在担保物权中,担保物因地震而意外灭失,存在以下两个问题需要解决:

第一,留置、质押和抵押的标的物灭失风险由谁负担?不论是抵押物、质物还是留置物,在地震中灭失,其意外灭失风险都由标的物的占有人负担;所有权人自己占有的,自己负担风险责任;担保物权人占有的,消灭担保物权;如果债务人已经履行债务清偿义务的,担保物所有权人享有返还原物请求权和损害赔偿请求权,但因地震损害无法返还的,免除返还和赔偿责任。

第二,担保物意外灭失后,政府给予遇害人的补贴是否为担保物权的代位权标的?按照《物权法》的规定,在担保物毁损、灭失或者被征收征用等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金、补偿金等优先受偿,这些财产均为担保物的代位物,担保物权人继续享有该代位物的担保物权。在地震中,如果遇害者的担保物例如房屋、土地使用权、汽车以及其他动产等意外灭失,如果政府对灾民给付“补偿费”,担保物权人对此能够继续行使担保物权吗?我认为,政府给灾民发放的“补助费”,实际上具有抚恤性质,属于救济金,具有严格的人身性质,并不是担保物的代位物,担保物权人无权行使优先受偿权。如果遇害者获得的是保险金、赔偿金或者补偿金,则担保物权人有权取得优先受偿权。

(四)所有权的取得和消灭问题

在所有权的取得和消灭上,在地震中存在以下问题:

第一,拾得遗失物。在地震中拾得遗失物,拾得人能否取得所有权?按照《物权法》第109条规定,拾得人不能取得遗失物的所有权,拾得人应当将拾得物交还失主,或者交给公安机关。如果已经确认拾得物是无主物,由于我国《物权法》没有规定先占取得制度,我的意见是不适用先占取得规则,拾得人不能取得所有权。

第二,拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。对此,《物权法》第114条已经有明确规定,应当参照拾得遗失物的规则处理,能够交还权利人的,返还权利人,不能返还的,送交公安机关。但文物保护法等法律另有规定的,则依照其规定处理。(作者为中国人民大学法学院教授。未完待续)