一年之后,罗豪才、宋功德合著的《软法亦法――公共治理呼唤软法之治》(法律出版社,2009年)公开出版。2009年11月8日,在北京外国语大学法学院和北大软法研究中心共同举办的“直面软法”研讨会上,最高人民法院江必新副院长指出:《软法亦法》一书是国内关于软法研究的第一本学术专著,不仅阐述了软法的理论,探讨了软法现象及存在的问题,而且还进行了大量的实证研究,是法学研究的一项重要成果;它涉及到多个学科问题,建立在丰富的学术研究的基础上,是软法研究的一座里程碑,具有重要的理论价值和实践意义。
软法:时之所需
“软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用,通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式大大拓展法治化疆域”。“我们提倡并致力于软法研究,主要不是为既有软法作辩护,而是要探讨如何将法治理性植入现在仍然不够良善的软法实践当中”。这是罗先生进行软法研究的一个重要指导思想。类似于罗先生最近20年倡导的行政法平衡理论研究,他在研究软法现象时,也不是从文本到文本,就学术谈学术,而是将学术研究与关注现实、服务社会有机结合起来。罗先生带领课题组近期对国家现行立法中软法规范所占比重进行了实证研究,选择了市场监管、财政、税务和金融、教科文体、城乡建设、司法行政、公安、医药卫生、农业等8个重要公法领域,共统计了84部法律,占现行229部法律中的36.7%;135部行政法规,占现行669部行政法规中的20.2%;92部地方性法规和189部规章。所统计的500部法律法规共有20482条,其中软法条款为4328,占21.13%(《直面软法》,《人民日报》2009年7月8日)。因此,开展对软法的研究,不仅是法学研究领域本身的拓展,还是法治化疆域的一种拓展,旨在全面回应社会发展对法治建设提出的现实需要。正如罗先生所指出的:“没有科学的软法理论就不可能存在理性的软法实践。软法理论的贫弱难免会造成软法之治的贫血”(罗豪才:《我的软法观》,《北京日报》2009年11月16日)。
较之于硬法的普适性、稳定性和可预见性带来的个别不适应性、僵化性以及滞后性的缺陷,软法表现出的创制方式与制度安排的弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义等个性特征,可以弥补硬法的这些缺陷。在《认真对待软法》(罗豪才、宋功德:《中国法学》2006年第2期)一文中,罗先生指出:“软法与硬法大致存在法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系”。其中,“法律功能上的优势互补”契合社会结构的不同需要。社会是一个大系统,它由不同的结构组成,每个社会结构有其特有的功能,只有每个功能的作用得到相应的发挥,才能维持社会这个大系统的平衡与和谐,这就需要发挥硬法与软法的不同作用。
软法:史之所存
法治思想,既与一个国家的社会现实密切相关,同时它也深深植根于一个国家和社会历史文化的土壤中。在清末修律前,中华法系的特点是,以礼入法,礼法结合,构成了一种刚柔相济、软硬兼施的法律体系。罗先生在《认真对待软法》中明确指出:软法中包含着大量本土性资源。这实际上也意味着罗先生对中国历史传统中软法现象的高度重视。如在明清的徽州地区,民间法甚为发达,以族规家法为例,徽州的家族在其家谱中大都规定,子孙若从政,必须忠于国家,廉洁奉公,否则会被从家族中除名。如吴氏家典规定:“子孙有发达登仕籍者,须体祖宗培植之意,效力朝廷,为良臣,为忠臣,身后配享先祖之祭。有以贪墨闻者,于谱上削除其名”(清雍正休宁《茗州吴氏家典》卷1)。汪氏家族有四戒,其中之一是:“戒贪官污吏害民辱先,上负朝廷,下堕家声”(清汪开运纂《汪氏统宗正脉》)。如此等等,这虽然只是家族的族规,但对人们的行为产生重要的约束作用,从不同的层面发挥着规范行为的作用。2005年,罗先生曾到安徽进行徽文化考察,他特别重视徽文化中丰富的“天人合一”思想和“和合”思想,指出在新的时代条件下,应该继承和弘扬。
站在历史与现实的交汇点上,罗先生指出:“法治现代化既要建设法治国家,更要建设法治社会;既要依靠国家来推动法治社会的建设,更要依靠社会依据符合法治精神的软法来自我规范。这种法治化显然需要国家与社会的珠联璧合,对应于一种软硬并举的混合治理模式,它能够最大限度地整合国家强制与社会自治两种机制,能够发挥硬法与软法两种制度安排的潜力,能够调动公与私两个方面的积极性和能动性,能够全面回应多主体、多样化的利益诉求,能够全方位实现公共性强弱不等的多样化法治目标”(《软法亦法》,第72页)。这也是适应社会转型的现实需要,推动公域之治从传统的国家管理模式或者公共管理模式向公共治理模式转换,它要求在法治理念上进行相应的转变,在法学理论上实现相应的突破。
软法:势之所兴
软法研究涉及政治学、社会学、历史学等多个学科领域,它对传统的法概念的定义提出了挑战,将法概念的定义修正为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”,明确指出“软法也是法”,认为软法是一种法律效力结构未必完整、不能依靠国家强制保障实施,但往往能够产生社会实效的法规范,基于此,主张“建构一套用以解读软法之治现象的软法理论体系,包括什么是软法、软法功能、软法与硬法关系、软法运作机制的基本内容”(《软法亦法》,第8页)。以罗先生为代表的一批学者的长期耕耘、思考和推动,强调软法在国内法体系中不可或缺的地位,指出其在公共治理和法治建设中的重要作用,这无论是在理论,还是在实践上,都将软法研究推上了一个新台阶。
从学术创新的角度而言,提出问题有可能比解决问题更加重要。软法之治,继承了历史文化传统中的积极因素,符合社会转型以及与之相伴随的公域之治方式转变的现实需要,这对于建设法治国家、法治社会,尤其是对当下所提出的构建和谐社会具有积极的推动作用。
从人类历史上看,思想的启蒙往往是社会进步的前提。罗先生在进行区域文化系列调研时曾前瞻性指出“文化是软实力,文化是生产力,文化是凝聚力”。我们相信随着法学研究的深入,法治化进程的推动,软法研究将不只是单纯的理论探讨,必将成为法治化进程中的重要推力。
(作者系安徽大学副校长)
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