国人现在有个习惯，喜好搬洋人的法治样板作参照，论说法律。近两年的“沉默权”鼓噪，又是一个例子。不奇怪，砌筑现代性的法律大厦，一是靠拿来主义，二是靠冥思苦想。而拿来省事，苦想费力。何况洋人的东西，瞅上去似乎就是显得不错。
国人法律传统，丝毫不允许犯罪嫌疑人、被告人可以在官府面前低头不语。因为，不能破了“从实招来”的规矩。这规矩，是社会踏实稳定的一块基石，也是做人良心的一个最低要求。要不，良心便被狗叼走了。接下去，自己和社会都是苦果不断。直到眼下，我们还是喜好念叨“坦白从宽”、“抗拒从严”。言外之意：“说出来吧，我们不会冤枉一个好人，可也不会放过一个坏人！”
国人历史是否需要改变？也许。
一
在洋人那，沉默权何时“浮出水面”，说不清楚。
有人讲，17世纪的英国，已是开始递给犯罪嫌疑人、被告人一个定心丸：被官人拿住时，可以拒绝回答一切问题。还有人接着说，英国的作法，缘于一场愤怒。因为，1639年，一个叫利普邦的人，不小心贩卖了官府讨厌的文字书籍。当时的星座法院（star-chamber）兴师问罪，要利普邦老实交代。可利普邦死抗，决不承认自己有罪，同时拒绝一切可能“落井下石”的讯问。末了，星座法院说利氏这家伙蔑视法庭，必须施以鞭刑。残酷的公开鞭刑，使英国人口瞪目呆。英国人转而愤怒了，暗自思量，为什么官府就不能“人道”、“文明”一点？1641年，议会宣布利普邦案的审讯非法，利普邦面对审讯可以不作答。1642年，议会写出了“沉默权”三个字。
不过，大概算算，沉默权应是文艺复兴之始而来的启蒙运动的时代产品。那时起，欧洲人发现了“人”，差点忘掉了“神”。发现了“人”，意味着要拎起“个人的权利”来说事。“个人”是最重要的，是社会网络的原子构件。没有“个人”，也就没有社会。更为打紧的是，国家政府原本就是“个人契约”的产物。每个“个人”，将权利交给政府捏攒，是为了政府充当社会监护人，最终来保护个人的这权那权。政府，尤其是其显著符号――警察控官，在管理社会时，则容易出尔反尔，于保护人权（社会性的他人的）之时侵犯人权（犯罪嫌疑人的被告人的）。所以，要允许个人“盯着官人不说话”。
现代性的世界法律发展谱系，是飘散扇形的，以西方某一地方为圆点，逐渐向地球其他角落扩展开来。像后来的德意志、法兰西、美利坚合众国、意大利……都是如此。就是遥远的大和日本，也是照样。当然，还有现在许多的非西方国家，亦步亦趋。结果如何？大体瞧去，还是不错的。沉默权的传播路径，正是此种模式。
二
上面讲的是域外沉默权大面上的东西。除此之外，还须对之“具体分析”。
洋人“沉默权”的具体纹路，通过一案，可品味一二。
1963年的一个日子，美国发生了一桩强奸案。受害人是18岁的青春玉女。强奸嫌疑人自然是条野汉子。那天深夜，野汉子开车将玉女劫持。20分钟后，车上发生了强暴事件。事后，玉女飞奔回家，一个电话打到警察局。警察依据线索，10天之内即将野汉子拿获。在询问过程中，警察要求野汉子招供，并要求其自己写下供述。野汉子照做了。案子清楚明了，没啥争议。法官将劫持罪名和强奸罪名贴在野汉子身上，刑期是两罪相加，共50年。狱门跟着打开了。
这罪人叫米兰达。
岂料，判决下来，米兰达硬是不服。他不断上诉，经过百般曲折，竟上诉到美国联邦最高法院。上诉理由称，警察“强迫”他写下供述，供述写下来绝对不是自己自愿的。而且，警察太明显地违反了美国联邦宪法第五条修正案：在刑事诉讼中不得强迫任何人作出对自己不利的证词。而最高法院翻开卷子一看，也发现“强迫”问题的真实存在。第一，审讯室与外界隔绝，米兰达眼前是一字排开的警察队列。第二，警察不问“干了什么”，而只是问“为什么要干”。第三，警察手段不“光明”，一会儿摇摆“胡萝卜”，一会儿挥舞“大棒”，叫米兰达精神全线崩溃。所以，最高法院大笔一挥，判米兰达写下的供述无效。
最高法院并未在此打住。它还说，大凡审讯，警察必须事先告诉被捕者，一是他有权保持沉默，二是他如果选择了回答，则所做的回答可用作呈堂证供。否则，所得证词无效。这便是著名“米兰达明示”的基本内容。打这开始，对抗“警方强迫”的沉默权，在美国风靡般地家喻户晓，人人共享。在几乎所有的警匪文学中，“你可以保持沉默”，成了故事叙述的开场白。尽管美国宪法修正案里早已暗含这句话的意思。
显然，米兰达案的最终判决，标识着个人在面临强大的国家机器时，可以享有钉铆凿实的“不说话”的权利。官府非要令人开口，那么，供词就是没有效力的。
为啥可以沉默？总得有些道道儿可讲吧？
道道儿自然是有。
洋人说，谁也不会否认应有“言论自由”，而“言论自由”既包含了想说就说的意思，也包含了不想说就不张嘴的意思。有肯定的方面，也有否定的方面。这就如同婚姻自由，既指结婚，也指离婚。如果一个人不想说，硬要上前撬嘴，这便等于剥夺了“言论自由”。
洋人还说，当一个人被官人拿获了，其已经处于非常不利的地位。这时，再允许官人左右动作，便易造成冤假错案。冤假错，一方面兴许是官人出于好心而滥用权力的结果，另一方面，兴许是官人本身就心怀叵测而滥用权力的结果。官人也是人。假设相信人可能犯罪，自然没有理由说“官人不会犯罪”。人性恶的概念，是个全称判断。它指所有的人，就连说人性恶的那人也涵盖其内。这样，官人自是不能例外。心怀叵测正是指这个意思。而让嫌疑人或被告人抱住沉默权，就可抵御“恶官人”的心怀叵测。
除此之外，洋人又讲，他们喜欢“无罪推定”。这是说，在法院最终判决之前，一定要假定嫌疑人、被告人是无罪的，要顶着官人一步一步地证明“罪在哪”、“罪是什么”。既然无罪推定可以接受，则“无罪”的这人那人，自然可以“沉默不语”。
三
不过，要犯人开口，为的是“破案”、“结案”，最终为的是社会祥和平安、秩序稳定以及他人的权利。总不能看着犯人，在那里沉默的得意洋洋吧？
当然。
在洋人那里，沉默权不是绝对的。
英国人说，嫌疑人和被告人可以沉默。但是，沉默并不意味着法官或陪审团可以不作任何对其不妙的推论。为获证词，强行撬开嫌疑人和被告人的嘴，自然会使证词无效。然而，出现下列四种情形，依然可用逻辑推断，将罪名安在他们身上。
第一，官人在侦察过程中想了解的事实，如果被嫌疑人或被告人用来辨护说事，那么，法官大人及公民陪审团，就可以顺藤摸瓜地作出对其不妙的推论。第二，假如开庭了，法官和陪审团要断案，而被告人硬是一言不发，那么，法官、警方、检控方都可以提请陪审团作个推论，即便这推论显得叫被告人捉襟见肘。至于官人有否说过“可沉默”这句话，无关紧要。第三，证据里面有“物证”一说。比如刀子、铁棍、炸药、血迹……等等，可归入“物证”。如果这些物证出现在嫌疑人或被告人的身上，法官和陪审团，都可以一不做二不休地端出对其不利的结论，而不管其是否承认，也不管官人是否提醒过沉默权。第四，也是最后一点，在犯罪现场和犯罪时间里，嫌疑人或被告人恰巧出现了，出现得令人无法怀疑就是他们犯事的，那么，他们再沉默（加之官人没说“可沉默”），也是白搭。法官和陪审团依然可以挥笔而就，定罪。
一句话，嫌疑人或被告人不想说，而官人又没有给出什么类似美国的“米兰达明示”，依然不影响定罪结案。
美国人也有此等见解。
1984年，纽约州冒出了一桩强奸案。一名妇女居然在超级市场旁边被人破了身。案子一发，警察立马赶到。一个时辰未过，警察拿住了嫌疑人。可被害妇女着急地说，嫌疑人身上有枪。这样，警察为安全起见，径直问嫌疑人枪在哪。嫌疑人如实交代，枪被找到了。在法院开庭的时候，枪被作为定罪的一个证据。可嫌疑人说，警方不守规矩，没有向他郑重宣布“米兰达明示”。所以，枪不能成为一个证据。法院当即回答，如果枪依然漂在外边，对公共安全是个大大的威胁，在此危急时刻，警察可以不费口舌，说声“米兰达”。此时的枪，当然可以作为定罪依据。
这意味着，在公共安全出现危险时，警察没必要恩赐“沉默权”。
曾几何时，美国还出现过一个绑票案。当警方逮住嫌疑人时，“票”（即受害者）去向不明。警察着急，便问嫌疑人“票在哪”，嫌疑人招了。这“招”也成为了一个不可推翻的定罪证据。法院说，如果警察非要先递上一个“米兰达明示”，嫌疑人一沉默，这“票”恐怕永远消失了。所以，此时警方不必多费口舌。
再者，沉默权的法律规矩，是个“一般性”的规矩。既然有个“一般性”，自然在实践中需要解释。这就像“禁止车辆在公园内通行”的规矩，我们总要解释，“自行车”是不是“车辆”，因而属不属于禁止之列。所以，警方这样的官人，甚至法院里的官人，都可以根据情形来作番自己喜好的“沉默权适用”的说明。
美国有个前科犯人，叫马色森。一天，警方瞧着他别扭，怀疑有些盗案与他有瓜葛，便把他叫到警察局。警方没说是逮捕，也没说是暂时关押，只说“咱们聊聊”。聊着聊着，警方骗说罪案现场发现了马色森的手迹。马氏心虚，立刻招认。事后法院判案时，据此定了马氏犯有盗窃罪。马氏大喊，为啥警察不给“米兰达明示”？！法院却说，当时既非逮捕，也非关押，只是“聊聊”。既然“聊聊”，哪须提示“沉默权”？！这是说，沉默权使用的时候是“审讯”，而审讯，有个逮捕和关押的前提。
这是巧妙解释“一般性”规矩的一个例子。
自然，在其他洋人国家，上述这些对沉默权的限制、例外和巧妙解释也比比皆是。
概言之，这些限制、例外和巧妙解释，都表明洋人意识到沉默权的“另一面”。沉默权是保护公民的权利，可保护之余，自会带来负面作用。没边界的沉默权，过度地使用沉默权，完全可能有违沉默权的初衷。因为，这般无度会影响社会的安全秩序和他人的权利，影响的结果，便使人人都会滥用沉默权。当沉默权的滥用，使犯罪人逃之妖妖、逍遥法外，并使受害人不能申冤，那么，受害人也会反之“以夷治夷”（比如杀人后“不说话”）。最后，官人将不得不彻底放弃“规矩”，强行管制社会秩序，从而露出“人治”（专制）而非“法治”的面目，彻底放逐沉默权。
前边，拉拉杂杂地说了些域外沉默权。难免挂一漏万，故称“一瞥”。读者看着差不多也就可以了。
再说点余话。
搞法治现代化，固然要参照洋人的经验，可也要确实注意洋人的语境和国人的语境之间的区别。语境不同，制度的产生也会不同，而更重要的是，制度的效果也会随之有别。更何况，任何一个制度本身都是“双刃性”的，利弊兼有。沉默权，也是这么回事。洋人明白了这些，咱们更应明白。只需想想：我们现在到底需要什么？
（摘自《法学作业》，法律出版社2005年3月版，定价：24.00元）
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