作者：曹伊清（同济大学法学院教授）

　　早在2014年10月13日，习近平总书记在中共中央政治局第十八次集体学习时就强调：我国古代主张民惟邦本、政得其民，礼法合治、德主刑辅……等等，这些都能给人们以重要启示。此番讲话正是肯定了中国传统法律的原则和精神的现代价值。

　　立法的目的是为司法提供裁量标准

　　中国的传统法律均是在充分考虑、尊重天理人情的道德准则之上而展开的，因此应该说立法或者具体法条均充分体现了道德方面的影响，即“德主刑辅”“礼法合治”的立法要求已经充分渗透在法条中了。但“德主刑辅”是立法原则，并非是司法裁判标准。严格依法裁判，在司法中实现公平正义，这是立法的目的和要求。

　　从司法的角度出发，理论上严格适用法律就是落实了“德主刑辅”的法律原则。这个基础之上的中国传统法律出发点，是在充分认识司法现状的基础上试图为司法裁判提供统一的尺度，目的是解决司法中的适用混乱问题，解决当时的公平正义问题，这在中国历史上最著名的几部法典中都可以得到体现。

　　从历代封建国家法典所确立的原则看，统治者均十分重视执法和司法。而且在每一部封建法典中，均强调了立法的目的是杜绝执法和司法的混乱，明确需要通过统一的立法来调适制度的执行。“德主刑辅”原则在中国传统法律的代表作《唐律疏议》中有完全的表现，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”，这一经典句式影响了后世的封建立法，并且在唐及以后的法典均有充分表现。

　　表面上看，唐律本身似乎更强调道德的因素。实际上仔细分析封建法典，法条并没有表达轻视司法的意思，而且明确地区分了立法和司法要求。在《唐律疏议》的开篇之作——《名例》中说：“今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司执行殊异：大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。不有解释，触涂睽误。”首先表明司法裁判标准在各部门、各地方均不相同，用今天的话说就是“同案不同判”现象比比皆是，说明官府深知在实际生活中，执法具有一定的随意性，中央和地方司法官员的自由裁量权缺乏明确的标准和限制，因此提出“譬权衡之知轻重，若规矩之得方圆”。说明唐代的立法亦是基于司法的要求，其立法宗旨和目的也是首要讲求司法规范统一，执法统一、平直。

　　随着朝代的更替，同样的问题在后世也不断地重现。在法律制度方面，虽然宋承唐制，但窦仪在《宋刑统》之《进刑统表》中仍然强调曰：“国有常科，吏无敢侮。”要求官员须依法行事。元代的法律虽然和唐宋有别，但孛朮鲁翀在《大元通制序》中云：“然简书所载，岁益月增，散在有司，既积既繁，莫知所统。挟情之吏，用谲行私，民恫政蠹。台宪屡言之，鼎轴大臣恒患之。”这里也指出当时法律规范散落及不统一，导致官吏不依法行事，甚至高层官员也有所担心。因此提出“政制法程可着为令者，类集折衷，以示所司”。也是说明必须制定统一的法律以便于官员依法执行。

　　洪武三十五年《御制大明律序》开宗明义曰：“法在有司，民不周知。”因此“递年一切榜文禁例尽行革去。今后法司只依律与大诰制罪”。其特别提到不仅官员应该掌握法律，一般老百姓也应该知晓国家的法典，并且诏示天下：今后只依据大明律和明大诰定罪量刑。在《大明律》中依然还是重申法律对于司法的重要作用。

　　清代，问题依旧。清顺治三年《大清律御制序文》曰：“每遇奏谳，轻重出入，颇烦拟议。律例未定，有司无所禀承。”司法官员办理案件标准不统一，处理轻重不一，法律执行具有一定的任意性，因此需要立法明确。《大清律集解附例》更是要求：“尔内外有司官吏，敬此成宪，勿得任意低昂，务使百官万民畏名义而重犯法，冀几刑措之风。”这里强调制定法律的目的就是要求所有的官员尊重法律，严格按照法律行事，不能随意轻重其事。所有官员和老百姓都要守法，最终达到刑措的目的。

　　立法统一裁判标准是司法的现实需要

　　“德主刑辅”“礼法合治”“天理人情”这些传统法律概念是已经被封建立法融合到具体的条文规范中了，认为“德主刑辅”就可以不循法律审理案件，这显然是对“德主刑辅”“礼法合治”与立法、司法之间关系的误解。

　　一代名幕汪辉祖曾经说过这么一件案件：“昔有友人，办因奸拐逃之案，意在开脱奸夫，谓是奸妇在逃改嫁，并非因奸而拐。后以妇人背夫自嫁，罪干缳首，驳该平反，大费周折。是欲宽奸夫之遣，而几入奸妇于死所，调知其一不知其二也。故神明律意者，在能避律，而不仅在引律。如能引律而已，则悬律一条以比附人罪一刑，胥足矣，何藉幕为。”说的是有其友人在办理一男奸拐一女逃亡案件时，意图帮助犯罪嫌疑人的男方，因此将男方主动犯罪的行为（奸拐）认定为女方主动的犯罪行为（妇女逃亡改嫁），如果这样认定，则该妇女应处绞首。事实上，单从行为外观查清该案是不容易的。因为该犯罪行为的外在表现和结果均为非婚姻关系中的男女一起私奔逃亡，至于是男方诱拐还是女方主动出逃投奔男方，或者是双方共谋、一拍即合，这是需要细致地审理查实的。所以汪辉祖感叹：司法人员如果仅仅机械地依据某一条法律去简单地对应一个行为，这是不经过专业训练的一般胥吏都可以做的简单工作，那么还需要作为法律专业人员的幕友（刑名师爷）吗？所以他说：“律文解误其害乃至延及生灵。”司法人员对于立法和法律的误解是要害死人的。

　　作为长期从事司法实务的汪氏，深知司法中的具体症结所在，其所述的这个案例深刻说明了封建社会司法及其法律适用中的现实状况，更说明了司法的过程不能是简单地乱套法条。其实，法律和法律实施中的问题一直到民国时代仍然没有解决。虽然20世纪30年代前后的立法林林总总，但法律的实施状况却千差万别。日本学者仁井田陞认为：中国封建社会注重于建构法的理想形态，法律没有实效性，成为脱离现实之物。他特别提到民国时期的各种法律，“人们不一定是按照立法者的意图来理解和接受，而往往出现法的接受者歪曲、违背甚至完全置法于不顾的情形。”民国的立法和法律的实施也是脱节的，这个现实也为中外学者所认可。

　　司法应更好地实现立法的目的

　　回望中国历史，最为中国人熟知、对中国人的思想和社会生活影响最大的两大思想流派就是儒家和法家。而研究法律的学者进而在他们的学说中分析他们不同的法律思想，并且认为这些思想意识从不同角度影响了中国人的精神世界，也深深地影响了中国的法律，并形成了中国特有的法律文化。不少人认为法家精神更多体现的是严格执法，而儒家更看重的是精神和道德层面的内容，即认为儒家重视道德教化，执法和司法并非其关注的重点。无论是过去和现在，均有一种观点认为：“德主刑辅”要求司法应该从道德出发。其实这是将立法原则和司法等同了。

　　从唐以后历代封建法典的关注点来看，虽然均贯彻了“德主刑辅”的立法原则，但不可否认，司法的首要任务是实现依法裁判，实际上统治者从来都是关心司法状况，也是期望通过法律规范政府官员的行为，也需要老百姓明晰法律的规范要求。

　　清代薛允升在《唐明律合编》卷首谈及制度历久不变实属不易时说：“若夫大经大法，民命所关，即乎人心天理之安，可以行之久远而无弊。”这也印证了礼法合治的要求，符合人心天理的法律可以行之久远，也就是立法要体现天理人心。如果认为“德主刑辅”就是要求在司法活动中运用道德而排斥法律的适用，这是对封建立法原则的误解，是将立法原则与司法裁量标准混淆了。法律要求的是司法官员通过遵循与贯彻法律的规定，从而在审判中真正落实“德主刑辅”的立法要求。

　　因此从严格遵循法律出发，司法中的自由裁量权应该有所限制。立法的现实目的之一就是为了建立司法裁判的标准，为了约束司法官员的恣意妄为。就这点而言，历代法律都是一贯的要求，而且是历经朝代更迭始终不改。

　　如对于案例援引，虽然封建社会也是可以的，但汪辉祖说：“成案如成墨，然存其体裁而已。必授以为准，刻舟求剑一鲜有当者。”对于案例不能一味地以之为审理案件的准绳。他说：“人情万变，总无合辙之事。”社会生活十分复杂，完全一模一样的案件十分少见。“情状既明，自有一律一例适当其罪。何必取成案，而依样葫芦耶？苟必成案是循，不免将就。增减毫厘，千里误事匪轻。”他认为案情明了的情况下，应该是严格适用法律或者条例，为什么还要去效法案例？如果司法官都按照成案裁判，后果可能很严重。所以在法律和成案之间，司法官应该是有清晰认识的，就是案例也是有严格的适用条件的。如果案情清晰，法律可以适当其罪，则无需援引案例作为裁判标准。

　　司法应该严格遵循法律规定和要求，这也是封建法典所明确的，立法原则和司法裁量的标准不应混同。正本清源，才能更好地理解传统法律的精髓，更好地发扬中国传统法律文化对现代司法的积极影响，更好地实现司法过程中的公平正义。

　　最高人民法院在《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》中提到“牢牢把握统一法律适用标准应当坚持的原则”，要求“坚持依法治国和以德治国相结合，兼顾国法天理人情，发挥裁判规范引领作用”，也明确“坚持以事实为根据、以法律为准绳，遵守法定程序，遵循证据规则，正确适用法律，严格规范行使自由裁量权，确保法律统一正确实施，切实维护国家法制统一尊严权威”。这样看来，对于实现司法公平正义的尺度和标准，历史上的经验是值得借鉴的。