作者：杨代雄（华东政法大学法律学院教授）

　　摘 要：正义理论需要超越分配正义与矫正正义的二分结构，并在一般层面上重构体系和在特别领域予以具体化或者再体系化。就法律行为领域的正义理论而言，须区分内在正义与外在正义。内在正义实现的基本路径是消极自由保护，辅助路径是积极自由保护、信赖保护、公平原则与诚信原则。以矫正正义为理论基础的原因概念无助于实现法律行为内在正义，其对法律行为效力的解释力不如意思表示理论。分配正义在法律行为制度中虽有一席之地，但可被法律行为内在正义中的积极自由保护吸收。法律行为外在正义即以安全、公共秩序、善良风俗等价值为内容的法秩序总体正义。着眼于法律行为的根本属性，内在正义优先于外在正义，所以外在正义规范载体介入法律行为时须持谦抑立场，非必要不得否定法律行为的效力。

　　法律行为在《民法典》的规范体系中处于基础地位。迄今虽有不少论著研究法律行为问题，但鲜有从正义理论的高度对法律行为效力基础予以深入分析与论证者。个别研究法律行为或者合同的论著虽关注正义问题，但通常受限于分配正义与矫正正义的概念窠臼，从而未能取得更大的理论突破。

　　法的根本使命是实现正义，民法也不例外。民法诸项价值原则和基本概念归根结底只是正义理念的具体化而已，其意义只有在正义理论的框架内才能得到最为准确和充分的体现。如果说法律行为制度有其内在体系，则该体系最深层次的根基就在于正义理论。因此，对于法律行为效力基础的探究，应当透过民法概念和民法价值原则，回归正义理论，以获取体系更为融贯、视野更为开阔、包容能力更强的解释模型。

　　一、正义理论的体系重构

　　（一）从伦理正义到法律正义

　　正义是最古老的话题之一。在我国传统思想中，与正义相关的伦理原则主要有“义”“仁”“信”等。“君子喻于义”（《论语·里仁》）、“君子义以为上”（《论语·阳货》）、“见得思义”（《论语·季氏》）、“见义不为无勇也”（《论语·为政》）、“仁者爱人”（《孟子·离娄下》）、“亲亲而仁民，仁民而爱物” （《孟子·尽心章句上》）、“不患寡而患不均”（《论语·季氏》）、“言必信，行必果”（《论语·子路》）等儒家经典语句皆为对“义”“仁”“信”等伦理原则的阐释，要求人们的行为合乎道义、惩恶扬善、体恤他人、言而有信。虽然没有用“正义”一词来概括，但这些伦理原则无疑体现了一种质朴的正义观。

　　在西方伦理学中，关于正义，最为耳熟能详的说法莫过于分配正义与矫正正义。此种正义概念源于亚里士多德，其区分了总体正义（普遍正义）和具体正义。前者即守法的正义，后者是总体正义的一部分。具体正义进一步划分为分配正义、矫正正义与回报正义。亚里士多德虽然指出矫正正义涉及出于自愿的交换和违反自愿的交换，但在具体论述时却仅针对违反自愿的交换（如侵权），而对出于自愿的交换（如买卖），则在回报正义的主题下探讨。所谓回报正义，实际上就是对价正义，涉及等价交换（合乎比例的平等交换）。

　　将亚里士多德的正义理论发扬光大的托马斯·阿奎那亦区分了普遍正义与具体正义。前者亦被其称为法律正义（justitia legalis），此种正义指向共同之善，关注共同体的部分与整体之关系，要求个体行为有利于共同之善。与亚里士多德不同，阿奎那没有在具体正义的二分法与三分法之间摇摆不定，而是坚定地采用二分法，把回报正义纳入矫正正义（交换正义）。受其影响，现代学者多在此种概念框架下援引亚里士多德的正义理论。与亚里士多德一样，阿奎那只把正义视为一种德性，二者的正义理论归根结底属于伦理学的一部分。这种情况在康德的正义理论中有所改观。康德虽然援引了分配正义与矫正正义（交换正义）的二分法，但已将正义视为一种自然权利而非德性。在他看来，分配正义是公法上特有的正义，矫正正义则是私法上的正义。拉德布鲁赫持类似观点，将分配正义与矫正正义的二分法嵌入公、私法二分框架之内。

　　在现代法学中，分配正义与矫正正义的二分结构虽然仍被视为正义概念的重要元素，但已被融入视野更为宽广、价值内涵更为丰富的新的正义理论体系。比较有代表性的学说如考夫曼认为，广义的正义包括平等、合目的性（共同福利、社会正义）、法律安定性三个层面。其中的平等来源于亚里士多德的具体正义，被考夫曼称为狭义的正义，而合目的性与法律安定性则是古典正义理论所不具备的新内涵。再如，博登海默认为，正义的基本要求是协调自由、平等与安全这三个基本价值，以便最大程度地促进共同福利。此外，正义与秩序也有密切关系，二者通常成为一个综合体，即“正当的社会秩序”。其中的自由是现代正义理论的价值内核，弥补了古典正义理论中具体正义仅以平等为导向之不足。安全与秩序涉及社会共同利益，用古典伦理语言来说，涉及共同之善，所以实际上属于亚里士多德与阿奎那正义理论中的总体正义或者普遍正义。

　　显然，以考夫曼与博登海默的学说为代表的正义理论更符合现代法的价值多元特性，对日益复杂的现代社会具有更强的解释力。

　　在我国，社会主义核心价值观中也包含了自由、平等、诚信、公正等价值。其中，“公正”要求公平、无私地处理人与人之间的利益关系尤其是利益纠纷。它是正义的价值构件之一，在民法上经过规范化，体现于公平原则之中，而正义则是法的最高理念，处于更为一般和超然的位置。除了公正之外，自由、平等、诚信等社会主义核心价值也是正义的题中之义。从这个意义上说，以社会主义核心价值观为基础的我国当代主流正义思想因其丰富的价值内涵而对复杂社会同样具有强大的解释力。

　　当然，现代正义理论在体系构造上仍有改进余地。首先，应当在概念上明确区分法律正义与伦理正义、政治正义，因为法学与伦理学、政治学早已实现分离，虽然三者都关注正义问题，但因学科属性不同，在正义概念的内涵上自然也应有所区别。此处所称的法律正义是指法律上的正义，并非阿奎那意义上的法律正义，后者实际上指的是普遍正义。阿奎那之所以不把分配正义与矫正正义视为法律正义，是因为二者并非指向共同之善，而只有共同之善才是法律的目的。然而，依据现代法的基本原理，法律与其说只是用于实现社会共同利益，毋宁也以保护私人利益为使命，所以，分配正义与矫正正义也可以成为法律正义。究竟是否属于法律正义，并不取决于处理的是公共利益还是私人利益，而取决于是从法律视角抑或从伦理视角、政治视角评价利益处理的正当性。法律自有其独特的价值体系，平等、自由、公平、安全、法律安定性等皆处其中。正义是法律理念，是法律的终极目的，凌驾于法律的诸价值之上，法价值是正义理念在各个方面的具体表现。因此，法律正义理应包含平等、自由、公平、安全、法律安定性等价值内容，无论它们是否被纳入伦理正义与政治正义。

　　其次，在法律正义中，应当区分个别正义与一般正义。个别正义关注个体（社会成员）之间利益关系的正当性，此项利益关系的影响力仅限于特定个体，不具有普遍性。如果采用分配正义与矫正正义的二分结构，则个别正义主要是矫正正义，因为矫正正义关注的恰恰是个体之间利益关系的变动。但个别正义偶尔也涉及分配正义，比如，国家为了保护弱者，直接规定弱者在合同关系中享有更多权利，该权利并非弱者通过自由合同的交换机制获得的，而是通过国家的分配行为获得的，体现了国家在个体之间进行资源调节。此为分配正义，确切地说，是个别分配正义，因为分配的结果仅在特定个体之间具有影响力。

　　一般正义关注国家与个体之间关系的正当性，此种关系具有普遍影响力。一般正义包括一般分配正义与法秩序总体正义。一般分配正义如国家给孤寡老人发放救济金，给生育多胎的家庭发放补贴。此类分配并非在个体与个体的关系框架内进行，而是在国家与个体之间进行，由国家从总体资源（财富、荣誉、职位等有形资源或者无形资源）中分出一部分给予个体，是一种资源配给。由于配给的资源来自国家的总体资源而不是特定个体的资源，表现为总体与个体之间的资源变动，所以此类情形中的分配正义称为一般分配正义。法秩序总体正义以安全、公共秩序、善良风俗等基本价值为内容。在这种总体正义中，个体必须服从国家整体。总的来说，个体与个体关系中的正义都属于个别正义，国家与个体关系中的正义都属于一般正义。之所以称之为“一般正义”，是因为无论作为资源配给者的国家还是作为法秩序总体之维护者的国家，都具有凌驾于全体国民之上的一般性或者说整体性。国家配给个体的公共资源与全体国民具有一般关联性，由全体国民授权国家管理，同样，法秩序总体也由全体国民授权国家维护。个别分配正义虽然也需要由国家来执行，但国家在其中扮演的是中间人角色，居中调节个体之间的资源变动，国家行为仅指向“分配”。与此不同，国家在执行一般分配正义的过程中扮演了代表人角色，代表全体国民对其授权管理的公共资源进行配给，国家行为不仅指向“分配”，还指向“一般”（普遍代表全体国民），该行为对国民具有普遍影响力。

　　（二）法律正义理论在法律行为领域的具体化

　　以上是在一般法理层面上构造法律正义理论。将该正义理论运用于不同法律领域时，需要根据该法律领域的特性予以具体化、补充、修剪，甚至需要再体系化。就本文所探讨的法律行为而论，法律行为正义的基本内涵是：法律行为拟创设的效果无论从个体视角抑或从社会与国家整体视角看，都须符合法的基本价值，背离这些基本价值的法律行为就是非正义的法律行为。法价值为每一个法律行为提供正当性基础，欠缺此种正当性基础将导致法律行为不能产生预期的法律效果。与其他领域的法律正义不同，法律行为正义的重点不在于惩罚不正当行为，而在于阻止不正当行为发挥设权作用。

　　毫无疑问，法律行为正义亦涉及个别正义与一般正义，但若仅简单地区分个别正义与一般正义，则无法完全满足法律行为的正当化需求。着眼于法律行为的特性，应当区分法律行为内在正义与外在正义。内在正义包括个别正义中的大部分内容，非自愿交换情形中的矫正正义除外。当然，法律行为内在正义是否应以古老的矫正正义理论为支撑，还有待推敲。个别分配正义属于法律行为内在正义，因为此种分配虽由国家实施，却是在合同双方当事人之间进行，仅涉及双方当事人的利益格局，处于法律行为的框架之内，可称之为法律行为内的分配正义。外在正义包括一般正义中的法秩序总体正义，但不包括一般分配正义。之所以如此，是因为一般分配正义并非在私法框架内通过一项法律行为来实现，毋宁是由国家机关通过行使公权力来实现。

　　与此不同，法秩序总体正义则与法律行为有关，因为法律行为可能与安全、公共秩序等价值相冲突，为了维护此类法价值，需要对与之冲突的法律行为予以否定性评价。借此实现的法律正义属于法律行为的外在正义，因为社会整体秩序与公共利益已经超出了具体法律行为的框架，其不仅涉及法律行为双方当事人的利益格局，而且涉及由不特定多数人组成之社会整体的利益格局。不过，外在正义虽然处于“法律行为”之外，但并非处于“法律行为制度”之外，因为法律行为制度包含了关于法律行为边界的规则，该边界即为法律行为与法秩序总体的边界。通过给法律行为划定边界并且对越界行为进行否定性评价，法律行为制度维护了法秩序总体正义。法秩序总体正义是需要一个国家法律体系各部分共同协作予以实现的正义，法律行为制度作为我国法律体系的重要组成部分，理应对此有所贡献。从这个意义上说，法律行为外在正义是连接法律行为制度与整个法律体系的精神纽带，其体现了法的整体与部分之间的互动与交融，从而，法律成为一个结构严密且生机勃勃的有机体。

　　应当注意的是，法秩序总体正义不完全属于法律行为外在正义。在法秩序总体正义中，处于首要地位的是公共安全。公共安全涉及社会生活各个层面和各个领域，包括国防安全、经济安全、政治安全、能源安全、公共卫生安全等。其次是公共秩序，如公权力行使秩序、市场及其他领域的竞争秩序、以确定性与透明性为指向的交易基本秩序等。尽管并非每一种秩序都是正义的，但正当的秩序无疑是正义的。再次是善良风俗，它体现了人们对于特定社会生活模式的认同与信念，是一种关于共同生活的集体美德和行为正当性共识，构成了当代社会生活的精神基础。最后还包括诸如社会生活环境的整洁、宁静、美观之类的价值。这些价值要素在当代社会都具有正当性，都是值得追求的，对它们的维护都是“正义的事情”。不过，诸价值要素有强弱之分，大体上看，公共安全是比较强的正义价值要素（其中的各具体要素亦有强弱之分），公共秩序与善良风俗稍弱一些，最弱的是社会生活环境的整洁、宁静、美观。应当依据强弱程度的不同，选择适当的维护方式。诸如环境的整洁、宁静、美观之类的弱价值主要应当通过行政法手段予以维护，避免采用干预法律行为效力的方式，所以，其不属于法律行为外在正义的组成部分。

　　区分法律行为内在正义与外在正义的主要意义在于：其一，迄今为止被提出来的各种正义分类皆无法圆满解释法律行为的正当化问题。使用频率最高的分配正义与矫正正义二分法并不完美。且不说此种正义模型是两千多年前亚里士多德为解释采用城邦制的简单政治社会而提出来的，即便对其予以现代化改造，将分配正义/矫正正义与现代政治法律经验相融合，构建一个内涵更为丰富的法律正义模型，其也并不完全适合于分析法律行为。一方面，矫正正义仅适用于有偿的多方法律行为，无法解释无偿的多方法律行为以及单方法律行为的正当化问题。另一方面，分配正义只有一部分内容涉及法律行为，另一部分内容则与法律行为毫无关系。其二，法律行为的特殊性在于，行为主体在其私人领域可以自主创设规则，处理其私人利益，借此构造一个私人的法秩序。这种私人的法秩序是整个国家法秩序的最小单元，但在与法秩序总体的关系中，其保持了相对独立性，或者说，其本身构成一个相对独立的系统。该系统内部存在独特的正当化需求，仅仅将整个国家法秩序层面上的正义准则适用于该系统，显然无法满足此种正当化需求。因此，与法秩序的二分结构相应，法律行为领域的正义也必须有内外之分，内在正义指向私人法秩序的系统内部，外在正义指向该系统的外部，也就是国家法秩序的整体。其三，只有区分法律行为内在正义与外在正义，才能对二者进行排序。法律行为正义模型是为法律行为领域量身定做的，由于法律行为的根本目的在于构造私人法秩序，所以在该法秩序内部发挥指引作用的内在正义毫无疑问应当排在首位。这么说绝不是在贬低外在正义的重要性，而是因为外在正义的实现途径不仅限于法律行为制度，还包括诸多其他法律制度，而内在正义却基本上只能在法律行为制度内部实现，它是法律行为正义模型的独特功能，在法律行为正义模型中处于嫡系地位。

　　二、法律行为内在正义的实现路径

　　（一）法律行为内在正义实现的基本路径

　　法律行为内在正义关注个体之间基于法律行为之利益变动的正当性。此处的正义问题主要表现为如下追问：法律行为的一方当事人为什么可以正当地从另一方当事人手中获得特定利益？或者反过来：法律行为的一方当事人为什么可以正当地失去特定利益？如果个体之间的利益变动欠缺正当性，则法律行为不符合内在正义原则，要么不发生效力，从而不发生利益变动，要么虽发生效力，从而发生利益变动，但一方当事人享有不当得利返还请求权，据此可以使利益格局恢复原状。

　　在法律史的早期，法律行为的正当性取决于法律行为的形式，古代法对此采用形式主义。以罗马法为例，最初仅承认曼兮帕蓄、要式口约、拟诉弃权等要式合同具有法律效力。此类合同采用某种庄严甚至神圣的仪式，当事人之间的利益变动借此得以正当化。后来，罗马裁判官基于交易实践的需要，承认借贷合同、寄托合同、质押合同以及信托合同等合同在一方当事人已经交付标的物的情况下具有法律效力。所谓的效力实际上只是标的物的返还义务而已，此项义务发生的根据是义务人已经接受了标的物，这是一种非常朴素的正义观。直到罗马共和国末年，随着涉外贸易的发展，万民法才开始承认当事人可以用单纯的合意来签订买卖、租赁、合伙、委托等合同，此为诺成合同。即便在这个时代，罗马法仍未一般性地强调当事人的意思是合同正当性的根源。罗马法学家的思维特质是注重“就事论事”地解决实践中的具体问题，而不是着眼于构建一般理论，他们对于合同的正当性问题并未予以系统论述。对此种一般问题的关注始于中世纪。受亚里士多德与托马斯·阿奎那之思想体系的影响，以巴托鲁斯、巴尔杜斯为代表的评注法学派和以莫利纳、勒西乌斯为代表的后期经院哲学家将伦理学范畴、原则与罗马法文本相结合，强化了“原因”概念在合同法中的作用，使这个在罗马法中只是偶尔被提到的边缘概念与伦理学上的矫正（交换）正义、慷慨德性联系起来，成为合同正当性的一般基础。据此，合同必须基于回报原因或者慷慨原因才能具备约束力，产生诉权。所谓回报原因，是指一方当事人允诺某一项给付的原因是对方当事人作出或者允诺作出一项对待给付，比如，出卖人允诺交付一匹马的原因是买受人允诺支付价金。回报原因与亚里士多德伦理学中的回报正义相关，如前所述，此种正义曾被亚里士多德放在矫正（交换）正义之外单独讨论。中世纪合同法上的原因理论可谓希腊哲学与罗马法学发生“化学反应”的产物。

　　在理性法思潮以及康德哲学的影响下，从18世纪末19世纪初开始，当事人的自由意志逐步取代原因，成为法律行为的正当基础。作为合同生效要件之一的原因概念仅在《法国民法典》以及受其影响的某些民法典（如《意大利民法典》《比利时民法典》《西班牙民法典》《阿根廷民法典》）中被沿用。1838年的《荷兰民法典》曾规定欠缺原因的合同无效，但1992年修订后的新《荷兰民法典》删除了此项规定。值得注意的是，经过激烈争论，2016年修订后的《法国民法典》亦废除了原法典第1108条、第1131条等条文关于原因作为合同生效要件之规定。显然，原因这一来源于古罗马而在中世纪被发扬光大的古老概念已被现代法律人普遍认为不合时宜。

　　原因概念的功能主要在于确保合同的效果合乎正义。把原因规定为合同的生效要件之一，意味着赋予法官审查合同内容或者合同目的是否具有正当性的权力。即便合同是基于双方当事人意思表示之一致而达成的，其在诉讼中也可能因为欠缺适当的原因而被法官判定为无效，因为这样的合同不符合最低限度的公正与道义。尽管原因概念被认为具有合同关系的平衡器作用，但其是否必要或者是否具有充分的实践价值，不无疑问。首先，无偿合同以慷慨原因为效力基础，但此种原因并无实际意义。无论是赠与合同、借用合同还是无偿委托合同，一方当事人之所以愿意与对方当事人达成合意，在事实层面上本来就是出于慷慨而为。既然慷慨对于无偿合同而言是一种普遍存在的事实，又何必以其作为规范标准来评价合同？强调所谓的慷慨原因无异于混淆事实因素与规范因素。从慷慨原因的实践运用来看，在法国的司法实践中，以欠缺原因为由判定赠与合同无效的案例极少。在这些少量的案例中，赠与合同的原因已经被解释为赠与的动机，如出于避税或者受赠人特殊身份的考虑。此种意义上的欠缺原因实际上与性质错误或者法律行为基础障碍无异。其次，双务合同以交换原因（对待给付义务）为效力基础，如果对待给付不能实现（如买卖物已经灭失），或者对待给付不具有交易价值，或者对待给付不合法，则合同无效。然而，在此类情形中，即便不借助原因理论，也可以依据其他民法原理或者规范解决问题。对待给付不能实现的案件可以按照给付障碍规则处理，对待给付不合法的案件可以按照“违法的合同无效”规则处理，对待给付不具有交易价值的案件可以按照性质错误或者法律行为基础障碍规则处理。最后，某些以实现各方当事人共同利益为目的的合同，很难以交换原因或者慷慨原因来解释，如合伙合同、公司设立合同等。总之，原因概念的解释力比较有限，而且其含义模糊不清，在实践运用的过程中非常容易被法官任意扩张适用，以至于危及法的安定性，将各种缔约动机纳入其中的“主观原因”概念的出现即为例证。

　　事实上，意思表示理论完全可以发挥原因理论对于法律行为的正当化功能。借助原因要素所保障的法律行为正义是一种实质正义。在对合同原因进行审查的过程中，法官参与决定了合同权利义务关系的内容，只有其内容获得法官认可的合同才能发生效力。这种正义控制模式意味着法律行为当事人的自治能力并未得到足够的尊重，甚至可以说隐含了一种家长主义倾向。按照私法自治原则，在私法领域，当事人可以自由处置其利益，主要是通过实施法律行为设立、变更或者消灭与他人之间的权利义务关系。在古典法律行为理论中，只要确保当事人是在自由状态下作出符合其本意的意思表示，借此达成法律行为，无论该法律行为的具体内容如何，它都具有原则上的正当性。法官在诉讼中的目光不应首先放在法律行为的具体内容上，毋宁应放在当事人作出意思表示时的状态上，法律行为的具体内容是应由当事人自己去关心的事情。

　　一方当事人负担给付义务时，是否以对方当事人负担对待给付义务作为交换，并非法律行为效力判断的决定因素，充其量只是法律行为类型的识别标准而已。赠与合同之所以发生法律约束力，并非因为存在慷慨原因或者“无偿原因”，而是因为双方当事人就无偿给与财产达成意思表示的一致，确切地说，是因为当事人的意思表示中包含了约束意思。既然双方当事人都已经表达了愿意受法律约束的意思，法律有什么理由不让他们受到约束呢？如果实证法给无偿法律行为规定更为严格的成立要件或者生效要件，则其规范目的在于以此类要件来保证当事人在实施法律行为时确实具有约束意思。比如，关于赠与合同，很多国家民法规定要么采用现物赠与（通过立即交付完成赠与）的方式，如《德国民法典》第516条、《瑞士债法》第242条、《奥地利民法典》第938条结合第943条，要么采用书面赠与合同甚至公证赠与合同的方式，如《德国民法典》第518条、《瑞士债法》第243条、《奥地利民法典》第943条。无论赠与物的实际交付抑或采用书面形式、公证形式订立合同，都足以表明赠与人是认真且愿意受法律约束的。我国《民法典》第657—658条虽未规定赠与合同必须采用现物赠与或者要式合同的方式，却规定对于未经公证且不属于公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人在财产权利转移前享有任意撤销权，借此弱化此类普通赠与合同的约束力，其理由就是赠与人在订立合同时欠缺坚定的约束意思。此种规范模式借鉴自我国台湾地区“民法”第408条，该条规定于1999年修正，此前，书面赠与合同即便未经公证，赠与人亦不得任意撤销。实际上，双方当事人达成书面赠与合同，虽然未经公证，亦足以保证其具有约束意思，依私法自治原则，使该赠与合同发生约束力具有正当性，因此，本来无须赋予赠与人一项任意撤销权。《民法典》第663条规定的特别撤销权以及第666条规定的穷困抗辩权已经足以给赠与人提供特殊保护。个别情况下，若事有蹊跷，则基于重大误解、胁迫、欺诈的撤销权亦可帮助赠与人摆脱合同的约束。

　　基于私法自治原则与意思表示理论的正义控制模式实现的是形式正义，其优越性体现在两个方面。其一，从经济的角度看，每个当事人都是自己利益的最佳判断者，所以由其基于自己的判断借助法律行为作出的利益处置可以实现最大效益，而由他人包括法官代替其作出判断则未必能实现最大效益。其二，或许更重要的是，从伦理的角度看，允许当事人通过法律行为自由处置其利益，不干预其处置的方式与内容，体现了对当事人独立人格的尊重。因为，国家以谦抑的立场表明其将法律行为当事人视为有自治能力的“能管好自己”的人，而不是一个欠缺自理能力从而需要国家呵护、照管的孩童。

　　当然，现代法的发展历程表明，以“自由→正义”为逻辑图式的法律行为内在正义模型并非毫无缺陷。此种正义模型中的自由通常被诠释为消极自由，即法律行为当事人在不受他人强迫、干扰的状态下自己作出选择与决断的自由。我国原《合同法》第4条规定的自愿原则（合同自由原则）中的“任何单位和个人不得非法干预”之立法表述就是消极自由的体现。与消极自由相反的概念是积极自由，它至少有两层含义。其一，积极自由是指道德上的自律状态，即某人可以理性地掌控自己的言行，避免受各种非理性的欲望、激情和冲动所驱使的状态。据此，某人明知自己的身体状况不适合继续饮酒，但仍然在酒瘾的驱使下购买了一瓶酒，他就脱离了自律状态从而是不自由的。然而，依据消极自由概念，他却是自由的，因为没有任何人强迫或者欺骗他去买酒。从积极自由的第一层含义中可以推导出如下结论：一个人越理智，道德修为越高，就越自由。显然，这种积极自由隐含了一定程度的禁欲倾向。其二，积极自由是指为了实现目标而可资利用的力量、条件或者机会，比如财富、知识、技能、就业机会,等等。有学者称之为“实质自由”，另有学者称之为“事实自由”（faktische Freiheit），即做或者不做法律所允许之行为选项的事实上的可能性。按照这种积极自由概念，一个身无分文的流浪汉虽然在法律上被赋予订立各种合同的自由，但事实上却没有足够的经济条件支撑他去订立买卖合同、运输合同、租赁合同，以便解决衣食住行问题，他被认为是不自由的。

　　可以肯定的是，上述第一种意义上的积极自由不应纳入法律行为的正义模型。法律行为是开展世俗生活的法律手段，其功能本就是帮助满足人们的各种生活欲求，至于这些欲求在道德哲学乃至宗教观念层面上究竟是否足够“理性”，显然不是作为世俗法组成部分的法律行为制度应该关注的事情。与此不同，上述第二种意义上的积极自由应否纳入以及如何纳入法律行为的正义模型，则不无疑问。通过消极自由实现法律行为正义的前提是双方当事人具有大致平等的对话能力，此种对话能力取决于当事人的社会经济地位以及所掌握的知识、技能和信息。不幸的是，在以经济集中、高度分工和高度组织化为特征的现代社会中，法律行为当事人之间出现明显的强弱分化，数量众多的消费者、劳动者和住房承租人沦为“弱而愚”的人。在这种社会背景下，如果仍然坚持将法律行为正义模型中的自由局限于消极自由，则显然不符合法律正义的一般理念。

　　事实上，现代法已经为此进行了自我调适。格式条款规制、强制缔约、消费者撤回权（如七天无理由退货的权利）、房屋承租人的特殊保护、劳动合同关系中的劳动者特殊保护以及反垄断法等都体现了对社会经济弱者之积极自由的促进与保护。我国《民法典》第496—498、494、725—726条以及《消费者权益保护法》第25条、《劳动合同法》第14条与第19条等对上述特殊保护亦有所规定。在这些规范与制度所调整的社会关系中，弱势当事人在作出是否缔约、如何缔约的决断时虽然未被他人强迫、干扰，从而享有消极自由，但受制于有形资源和无形资源的匮乏，其在事实上对是否缔约以及如何缔约没有足够的选择余地，处于欠缺积极自由的状态，没有实力支撑其在未受他人干预的情况下作出符合自己利益的决断。国家力量的介入弥补了这一自由漏洞。通过法律规定赋予合同弱势当事人更大的缔约选择权，甚至直接确定合同的内容或者将欠缺正当性的内容排除在合同之外，双方当事人的权益关系得以维持平衡，借此达致一种合同正义状态。这是一种实质正义，不同于基于消极自由而实现的形式正义，因为国家借助立法权和司法权直接干预或者决定了合同权利义务关系的设立及其内容，而并不仅是赋予双方当事人一种形式上的平等与自由的地位，使其自己运用该地位去构设合同权利义务关系。这也是一种分配正义，因为国家权力直接在个体与个体之间进行资源（权利义务）配置，而不是基于当事人自己的行为进行资源交换或者补偿。这种私法层面上的分配可以弥补公法层面上的分配的不足之处。

　　反垄断法在促进与保护积极自由方面比较特殊。它并未直接赋予合同弱势当事人更大的权利，而是通过限制市场力量集中，维持市场竞争结构，一方面避免市场参与者的强弱差距过于悬殊，另一方面给众多市场参与者保留更为充足的缔约选择机会。显然，反垄断法发挥作用的方式是给不特定的法律行为当事人营造良好的外部环境，间接地增进当事人的积极自由。尽管作用的起点是外部环境，但作用的终点却是具体的法律行为，改变了具体的法律行为当事人的对话能力与选择余地，借此对具体的法律行为之形成产生影响。所以，这种作用也属于法律行为内在正义范畴，这是借助法律行为制度以外的规范来实现法律行为内在正义。由于反垄断法有助于维护市场竞争秩序，该秩序是整体公共秩序的组成部分，所以，对违背反垄断法（如我国《反垄断法》第17—18条）的合同条款进行否定性评价，可以保护整体公共秩序。从这个意义上说，反垄断法也涉及法律行为的外在正义。在这种法律领域，法律行为的内在正义与外在正义呈现出某种循环关系：为了维护法律行为外在正义而否定合同中的垄断条款之效力，市场竞争秩序借此得以维持，这反过来又有助于其他合同在竞争秩序中形成利益平衡的权利义务关系，从而实现这些合同的内在正义。

　　积极自由保护与消极自由保护在很多情形中会发生冲突。强制缔约制度保护了弱势当事人的积极自由，却限制了强势当事人的消极自由，使其被法律强迫订立合同。房屋承租人的优先购买权保护了承租人的积极自由，但却限制了出租人的消极自由，使其不能完全自由地选择缔约相对人。消费者撤回权保护了消费者的积极自由，使其可以摆脱在信息不充分情况下基于消极自由订立的远程交易合同之约束，却限制了经营者的消极自由，使其在消极自由的状态下订立的合同无法约束相对人并产生预期效果。在大多数情况下，为了保护积极自由而限制消极自由的法律规定都具有正当性。然而，个别法律规定却存在过度限制消极自由之嫌。例如，按照《民法典》第734条第2款的规定，房屋租赁期限届满时，原承租人享有优先承租权。在城镇中，租赁房源通常比较充足，租赁期限届满前，原承租人完全有机会提前找到符合自己需求的新房源，根本没必要借助优先承租权将房屋锁定在原承租人身上。此种特权对原承租人而言并非雪中送炭，仅为锦上添花，反之，其对出租人的消极自由造成严重妨害。一方当事人的所得与另一方当事人的所失不成比例，显然违背比例原则。租赁合同以双方当事人的相互信任为基础，在合同履行过程中，这种相互信任可能因为双方当事人更为深入的相互了解或者因为发生各种争议而不复存在。如果在租赁期限届满时，出租人依然信任原承租人，则出租人自然会主动询问原承租人是否续租或者在后者请求续租时欣然表示同意。反之，如果出租人不再信任原承租人，而法律上却以优先承租权强迫出租人继续与原承租人维持租赁关系，则显然既不符合人之常情，亦有悖正义理念。鉴于此，应当对《民法典》第734条第2款予以从严解释，限制优先承租权的适用。

　　总体而言，顺应现代社会生活模式的变迁，在法律行为内在正义模型中，积极自由显然拥有一席之地。但应注意，处于基础地位的仍是消极自由，积极自由仅发挥补充作用。无论如何，积极自由的保护终究要通过国家权力干预私人社会生活来实现。众所周知，国家权力是一把双刃剑，既可以惩恶扬善、扶危济困，也可能运作失误、事与愿违，甚至被人滥用。因此，动用国家权力保护积极自由时必须持审慎、克制的态度。私人之间的利益变动原则上仍应交由私人自己决断，无论社会如何变迁，尊重私人的独立人格仍是法律的基本使命。仅当消极自由的保护显然不足以实现正义，或者说，导致法律行为明显背离了实质正义时，才可以考虑由国家权力介入，保护当事人的积极自由。反之，尽管在某个领域消极自由保护的结果差强人意，但若通过国家干预来保护积极自由未必能收到明显效果，反而可能引发较大的负面效应，则不应轻易决定保护积极自由。这种主张与其说是对古典自由主义法律范式的回归，毋宁是对福利主义法律范式的必要反思。后者试图以国家积极干预的方式对前者造成的社会不平等状况予以矫正，借此重新实现社会正义。20世纪的各国社会经济与法律实践充分表明，重返古典自由主义法律范式已不可能，但福利主义法律范式引发的对私人自主（私法自治）空间的过度挤压以及经济上的低效率亦令人无法容忍。更为可取的立场是，一方面，通过公共自主的程序建构给私人创造更多直接或者间接参与规则制定的机会，借此缓和福利主义的强势干预模式，淡化其家长主义色彩；另一方面，给私人领域划定一块界限分明的自留地，私人在其中可以借助法律行为等手段不受强迫和干扰地自由行动，对于这块领地中与人格尊严密切相关的消极自由，既不能以家长主义的方式，也不能以公共自主的名义予以限制或剥夺。

　　（二）法律行为内在正义实现的辅助路径

　　以上分析表明，法律行为内在正义实现的基本路径是保护当事人的消极自由。积极自由保护仅对此发挥辅助作用，而且，其并非唯一的辅助路径。除此之外，法律行为内在正义实现的辅助路径还包括信赖保护原则、公平原则与诚信原则。

　　私法中的信赖保护包括两个层面，一是积极信赖保护，二是消极信赖保护。前者目标是使法律行为按照一方当事人信赖的内容发生效力，后者目标是使当事人的利益恢复至未产生信赖时的原有状态。通常而言，消极信赖保护是在法律行为未能按照预期发生效力的情况下，使当事人免受利益减损。相较之下，积极信赖保护是高阶保护，消极信赖保护是低阶保护。法律行为一方当事人虽有信赖，但若不符合积极信赖保护比较严格的要件，则退而求其次，可对其予以消极信赖保护。例如，在订立买卖合同过程中，买受人对标的物发生重大误解，尽管出卖人当时不知道买受人发生重大误解从而对其表示内容产生信赖，但买受人事后依据《民法典》第147条行使撤销权，使买卖合同丧失效力。该合同未能按照出卖人信赖的内容发生效力，出卖人得不到高阶信赖保护，只能依据《民法典》第157条主张消极信赖保护。由于出卖人依据该条规定获得损害赔偿金在性质上并非基于法律行为的利益变动，所以该条中的消极信赖保护与本文所探讨的法律行为内在正义并无直接关联。充其量只能说，消极信赖保护是在基于法律行为内在正义诸原则否定一项法律行为之效力的情况下给予信赖方的一种补偿。这种补偿归根结底属于民事责任制度中的正义，而不是法律行为内在正义。如果套用亚里士多德的正义理论，则消极信赖保护属于违反意愿的交易情形中的矫正正义。

　　与法律行为内在正义直接相关的是积极信赖保护。在意思表示有瑕疵的情况下，以消极自由为价值内核的私法自治原则无法正当化法律行为的效力，因为一方当事人要么欠缺与表示内容一致的主观意思，要么在意思形成过程中不自由，从而，法律行为的效力不能获得自由意思的支撑。此时，积极信赖保护原则的介入有可能弥补自由保护原则的缺陷，为系争法律行为提供正当性基础。比如，一方当事人真意保留，而对方当事人对此不知道，或者一方当事人被第三人欺诈，而对方当事人不知道且不应当知道该欺诈（《民法典》第149条），出于积极信赖保护的需要，法律行为在一方当事人欠缺自由意思的情况下依然发生效力。同理，在无权代理、冒名行为、借名行为、无权处分等情形中，依据自由保护原则，法律行为本不应对被代理人、被冒名者、被借名者、真实权利人发生效力，但依据积极信赖保护原则，法律行为却可能对这些当事人发生效力。《民法典》第172、311条以及最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第28条等规范对此已有规定。显然，积极信赖保护原则对消极自由保护原则具有重要的补充作用，二者相互配合，共同促进法律行为内在正义的实现。

　　公平原则与诚信原则对消极自由保护原则发挥矫正作用。在法律行为内在正义的框架内，公平原则发挥作用的地方主要有两处。一是显失公平的法律行为，二是违约金的司法酌减。按照《民法典》第151条的规定，显失公平的法律行为可撤销。该条规定实际上以公平原则与积极自由保护为共同价值基础。前者体现于该条中的“显失公平”一词，后者体现于该条中的“危困状态”与“缺乏判断能力”等词语中。一方当事人若处于此类状态，虽然在法律上享有消极自由，有权在不受他人强迫、干扰的情况下作出自由选择，但“危困状态”与“缺乏判断能力”等情形却导致其没有足够的实力作出自由选择，这是一种欠缺积极自由的状态。如果仅仅欠缺积极自由，尚不足以动摇法律行为的正当基础。除此之外，还必须叠加法律行为双方当事人的权利义务关系明显失衡这一要素，才能导致法律行为可撤销。这种双重要件规范模式体现了《民法典》第151条在矫正消极自由保护原则时的谨慎态度。按照《民法典》第585条第2款的规定，违约金数额过分高于实际损失的，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则司法解释》）第65条的规定来看，违约金酌减规则以公平原则与诚信原则为价值基础。学术界对此亦达成基本共识。从消极自由保护原则的角度看，双方当事人自愿达成的违约金条款本应得到裁判机构的尊重与执行。即便后来的违约行为造成的实际损失低于违约金数额，亦然，因为自由意味着自负其责，允诺必须遵守。但如果违约金数额与实际损失数额差距悬殊，守约方获得明显超额部分的违约金有不劳而获或者不当得利之嫌，既不符合公平原则，也有违诚信，因为诚信原则要求当事人做一个善良、本分的好人。甚至可以说，此种过高的违约金在一定程度上具有赌博属性。因为，达成违约金条款时，双方当事人并不知道将来违约究竟会造成多大损失，预先约定的违约金数额既可能低于实际损失数额，也可能过分高于实际损失数额，最终结果如何，要看运气。裁判机构若保护过高的违约金，则类似于保护赌博。当然，与纯粹的赌博不同，违约金具有某些积极意义，其中包括有助于确定责任数额，避免证明与计算上的麻烦与纠纷。鉴于此，尽管有公平原则与诚信原则为支撑，违约金酌减规则的适用仍应持审慎立场。尤其是商主体允诺的违约金，鉴于商主体具有更强的理性决策能力，以及商事活动对于交易安全保护的更高需求，原则上不应允许裁判机构对过高的违约金予以酌减。在这方面，我国《民法典》第585条第2款中的违约金酌减规则应当予以目的论限缩。

　　除了违约金酌减规则之外，诚信原则对于法律行为内在正义的贡献还体现在法律行为基础障碍制度之中，包括客观行为基础障碍与主观行为基础障碍。前者即情势变更，其导致合同在成立后对价关系显著失衡，按照《民法典》第533条的规定，处于不利地位的一方当事人可以请求裁判机构变更或者解除合同。该合同的订立虽不违反消极自由保护原则，但处于有利地位的一方当事人如果坚持严格按照合同约定履行义务，从中牟取意外利益，则违背以善良、本分为内涵的诚信原则。主观行为基础障碍即法律行为缔结过程中的双方动机错误。动机错误如果不是由对方当事人引发，就不能说表意人是在受对方当事人强迫、干扰下作出意思表示，从而不违背消极自由保护原则。不过，在双方动机错误情形中，双方当事人对于作为其形成缔约意思之共同基础的情势发生错误认识，导致所订立的合同对一方当事人显然不利，明知合同来龙去脉的对方当事人若依消极自由保护原则坚持履行合同，则难谓善良、本分。故而，理应允许解除合同。《民法典》对此虽无专门规定，但应依诚信原则，通过扩张解释《民法典》第147条或者第533条，解决此类问题。

　　总之，顺应社会生活模式的变迁与法价值体系的更新，以矫正（交换）正义为思想内核、以原因概念为逻辑支点的法律行为正义模型被以自由保护为思想内核、以意思表示概念为逻辑支点的法律行为正义模型所取代，是私法发展的必然结果。后者实际上也需要与时俱进，不断自我充实与更新。在内外二分的结构中，法律行为内在正义的首要任务是消极自由保护。在消极自由保护对于正义理念的实现力所不及之处，积极自由保护与积极信赖保护有其用武之地；在消极自由保护导致非正义结果的情形中，公平原则与诚信原则对该结果予以矫正。

　　三、法律行为外在正义的实现路径

　　法律行为外在正义即以安全、秩序、善良风俗等基本价值为内容的法秩序总体正义。一项法律行为如果与此类基本价值相抵触，则违背法秩序总体正义。即便该法律行为的各方当事人享有消极自由与积极自由，但从外部视角看，该法律行为亦非正义的法律行为，不值得法律保护。法律行为外在正义有其规范载体。按照《民法典》第153条第1款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效，按照该条第2款的规定，违背公序良俗的法律行为无效。此二款规定在性质上属于一般规范或者说概括条款，发挥通道作用，借助该通道，承载安全、秩序、善良风俗等基本价值的强制性法律规范及其他行为准则得以进入法律行为制度，影响法律行为的效力评价。这些规范与《民法典》第153条共同构成法律行为外在正义的规范载体。

　　外在正义对法律行为的影响模式是给法律行为划定边界，借助裁判权对私人通过法律行为自由构造的个别法秩序予以审查与修剪。这种个别法秩序是无数私人之智慧与创造力的产物，是社会经济的细胞，只有使它们保持活跃状态，才能维持国民经济的生命力。因此，外在正义的规范载体虽然需要介入法律行为，但在介入的方式与尺度上应当慎重把握，避免过度压制私人的创造力，以至于妨碍社会经济发展与国民财富积累。

　　作为强制性法律规范与公序良俗介入法律行为领域的通道，《民法典》第153条的解释尺度至关重要。一旦从严解释，则通道缩小，更多法律行为的效力免受强制性法律规范与公序良俗的影响。反之，一旦从宽解释，则通道放大，更多强制性法律规范与公序良俗得以介入法律行为，使其遭遇否定性评价。就《民法典》第153条第1款而论，通道的宽狭主要取决于对该款但书规定的解释。此项但书规定在性质上是规范目的保留，据此，违反强制性法律规范并不必然导致法律行为无效，究竟是否无效，取决于该法律规范之目的。值得注意的是，《民法典合同编通则司法解释》第16条对《民法典》第153条第1款中可导致法律行为无效的强制性法律规定从严解释，原则上把违法仅导致显著轻微影响社会公共秩序的强制性规定、旨在维护税收或者土地出让金等国家利益的强制性规定、旨在要求当事人一方加强风险控制和内部管理的强制性规定等排除在外，并且强调应主要通过行政责任或者刑事责任来实现此类强制性规定的立法目的。这表明，最高人民法院目前的立场是严格控制强制性法律规范对法律行为的介入尺度，尽量选择对私人法秩序冲击力较小的方式来维护法秩序总体正义。此种立场值得肯定，毕竟法律行为制度并非实现法秩序总体正义的主要途径，其首要任务始终是实现法律行为内在正义。

　　类似情况也出现在公序良俗对法律行为的介入方式与尺度上。公序良俗对法律行为的介入方式有两种。一是公序良俗通过立法被纳入法律、行政法规的强制性规定。例如，卖淫嫖娼、色情表演、开设赌场营利等违背公序良俗的活动被《刑法》或者《治安管理处罚法》规定为违法犯罪行为。对于违背此类公序良俗的法律行为，应当依据《民法典》第153条第1款以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效。二是公序良俗未被纳入法律、行政法规的强制性规定。对于违背此类公序良俗的法律行为，应当依据《民法典》第153条第2款认定无效。当然，由于此类公序良俗通常停留在价值观念或者道德准则的层面，在理解上多有分歧，所以裁判机构以背俗为由认定法律行为无效时，应持审慎立场。《民法典合同编通则司法解释》第17条通过对公序良俗予以类型化并且规定考量因素的方式对法官适用《民法典》第153条第2款提供指引。从总体上看，该条司法解释对于公序良俗介入法律行为是比较克制的。依据该条司法解释第2款第2句，如果合同既没有影响国家安全，也没有违背社会公德、家庭伦理等善良风俗，仅违背涉及社会稳定、公平竞争秩序、社会公共利益等因素的社会公共秩序，则法院不应轻易认定合同无效。在当事人确因生活需要进行交易且未给社会公共秩序造成重大影响的情况下，此类合同应为有效。这样就可以最大限度地保障私人的交易自由，维护交易安全。

　　某些公序良俗虽未被纳入法律、行政法规的强制性规定，却体现于行政规章或者地方性法规之中。对于违背此类行政规章或者地方性法规的法律行为，最高人民法院《九民纪要》第31条曾规定，行政规章涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定法律行为无效。《民法典合同编通则司法解释》第17条虽无类似明文规定，但该条第2款中的“政府部门的监管强度”一词表明，该条中的公序良俗包括某些行政规章或者地方性法规中的公序良俗。不过，援引行政规章或者地方性法规中的公序良俗并依据《民法典》第153条第2款认定法律行为无效时，仍须遵循《民法典合同编通则司法解释》第17条第2款第2句所确立的审慎原则。尤其是地方性法规，不涉及国家安全，通常也不涉及善良风俗，仅涉及区域性社会公共秩序，所以原则上不能作为认定法律行为无效的依据，以免给市场交易造成过多障碍。即便是行政规章，也应准确辨别其究竟涉及国家安全抑或仅涉及一般社会公共秩序，并且依据比例原则考虑有无必要通过否定法律行为的效力来实现规范目的。无论如何，不能允许行政规章借道《民法典》第153条第2款对法律行为效力产生与法律、行政法规的强制性规定同等甚至更大的影响力，否则将导致该条第1款被架空。

　　总而言之，无论是法律、行政法规的强制性规定还是公序良俗，在介入法律行为的效力评价时，均应秉持谦抑立场。此种立场一方面体现在辨别强制性法律规范与公序良俗的属性或者类型上，另一方面体现在审查个案中是否具备强制性法律规范与公序良俗原则适用的事实要件上。法律行为是财产流转秩序的基石，每一份合同都创设了一个财产法律关系，它构成一个微观财产秩序。法律行为的正义理念首先着眼于微观财产秩序本身的正当性，此为内在正义，然后才兼顾该微观财产秩序对于法秩序整体所产生之影响的正当性，此为外在正义。之所以内在正义先于外在正义，是因为法律行为制度归根结底是私法制度的一部分，实现私法内部的正义理想是其基本使命，内在正义的实现过程就是私法的自我审视，而外在正义终究是公法上的正义理想，只是在公、私法相互配合的意义上，才把实现外在正义视为法律行为制度的一项任务。这项任务的先后次序决定了仅在确有必要的例外情况下，外在正义规范载体才能介入法律行为，参与其效力评判。从法律论证的角度看，主张为了实现外在正义而否定法律行为效力的人对此负担论证义务，只有论证成功，才能否定法律行为的效力。

　　结语

　　法律行为的正当化问题是私法上的永恒主题。内在正义与外在正义的二分结构立足于法律行为的根本属性，吸纳、整合与此相关的法价值，将法律行为原理、法价值与正义的一般理论联系起来，可以最大限度地满足当代立法与司法实践中的法律行为正当化需求，在理论上为法律行为效力制度提供具有较强说服力的解释依据。当然，将来随着社会生活模式的变迁，法的价值要素及其序列也会有所更新甚至再次面临体系重构，法律行为正义模型应当据此予以相应调整，以满足新时代的法律行为正当化需求。

　　〔本文注释内容略〕